裁判字號：臺灣高等法院98年上訴字第769號刑事判決
裁判日期：民國98年06月18日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決98年度上訴字第769號上訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告甲○○指定辯護人本院公設辯護人郭書益上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣桃園地方法院九十七年度訴字第一一七一號，中華民國九十七年十二月二十五日第一審判決（起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十七年度偵字第九五五二號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○意圖販賣而持有第三級毒品，處有期徒刑參年貳月。扣案之第三級毒品愷他命玖包（驗餘淨重玖拾柒點伍貳公克），均沒收。
事實
一、甲○○自民國九十六年五月間起，開始施用愷他命（Keta-mine），於九十七年四月五日，基於施用之目的，駕駛車號0000－00號自用小客車前往桃園縣中壢市某處檳榔攤，向當日稍早主動撥打電話向其兜售，並約交易地點之年籍、姓名不詳綽號「 阿正 」之成年男子，花費新台幣（下同）二萬七千元，以低於先前購買每一百公克三萬五千元之價錢，購買愷他命一大包（約毛重一○一點五一公克，塑膠袋約總重三點九九公克），購入後，即將車開至桃園縣平鎮市○○街二一○之一號友人 鄒永國 居住處樓下停放，攜該購入 之愷 他命一大包及原先剩餘之不詳重量之些許愷他命，與 張霈華 、 蔡碧鴻 、 張珮瑜 、 陳子文 等人乘坐同一部車南下墾丁參加春天吶喊活動，因所購入持有之愷他命數量甚多，超過其個人短期之施用量，雖明知愷他命為毒品危害防制條例第二條所規定之第三級毒品，不得販賣，竟另萌生販賣第三級毒品牟利之意圖，在下榻之旅館房間，以向他人借得之電子磅秤一部，將購得之愷他命一大包，先分裝為約淨重五十公克、四十七點五二公克各一包，再將其中一包四十七點五二公克，分裝為六包均為約淨重四點五一公克，一包為約淨重零點五公克，一包為約淨重十九點九六公克後，伺機出售；同年月七日上午，甲○○與張霈華等人結束活動北上，並與張霈華、張珮瑜、陳子文返回平鎮市○○街二一○之一號友人鄒永國居住處，將其中一包五十公克之愷他命拿至八九七六－ＫＹ號自用小客車中間扶手放置後，又進入屋內休息，及施用愷他命；嗣於同日晚間，桃園縣政府警察局中壢分局員警接獲檢舉，前往上址鄒永國居住處所門外守候，欲逮捕通緝之張霈華，同日晚間十一時四十分許，屋內有人開啟大門外出，站在門外之中壢壢分局偵查佐 孫裕泰 等員警，清楚看見客廳茶几上放有甲○○前揭購入分裝伺機出售之愷他命七小包又一大包（其中六包各約淨重四點五一公克，一包約淨重零點五公克，一包十九點九六公克）及向他人借得之電子秤一部、吸食器一個，經徵詢屋主鄒永國同意進屋搜索，適甲○○在屋內，坦承愷他命、電子秤及吸食器，均係其所持有，因而被查獲，甲○○旋引領警方前去八九七六－ＫＹ號自用小客車停放處，在該車中間扶手放置查扣愷他命一大包（約淨重五十公克）。
二、案經桃園縣政府警察局中壢分局報告請台灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、證人孫裕泰、張珮瑜、張霈華、蔡碧鴻、鄒永國偵查時供述之證據能力：
按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項定有明文。證人孫裕泰、張珮瑜、張霈華、蔡碧鴻、鄒永國於偵查時，以證人身分經具結後，向檢察官所為之陳述，固屬被告以外之人於審判外所為之陳述，為傳聞證據，惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，是以，刑事訴訟法於九十二年二月六日修正時，即為兼顧理論與實務，以該法第一百五十九條之一第二項規定，除顯有不可信之情況者外，得為證據。從而，證人孫裕泰、張珮瑜、張霈華、蔡碧鴻、鄒永國於偵查中經具結後向檢察官所為之陳述，既非檢察官非法取供而得，且其等當時所為陳述，尚無顯不可信之情況，並經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，當事人於訴訟上程序權利，已受保障，其等於偵查中所為之證述，得作為證據。
二、「按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項定有明文。而所謂法律有規定者，包括同法第一百五十九條之五所規定『被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。』以傳聞證據具有證據能力之例外情形。」（最高法院九十四年度台上字第六九○四號判決意旨參照）。證人張珮瑜、張霈華、蔡碧鴻、鄒永國、陳子文於警詢之供述，屬被告以外之人於審判外之陳述，固不得為證據，但檢察官、被告甲○○及辯護人於本院九十八年三月二十四日本院準備程序及九十八年五月二十一日本院審判程序，均表示沒有意見，至言詞辯護終結前未聲明異議，本院審酌該陳述作成時之狀況，並非非法取得，亦無證明力明顯過低之情形，依刑事訴訟法第一百五十九條之五第二項規定，具有證據能力，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，當事人於訴訟上程序權利，已受保障。
貳、實體部分：
一、訊據被告否認有何意圖販賣而持有第三級毒品之犯行，辯稱：「…那天…我…購買之後…就南下墾丁，我帶一百公克南下…那時候透過阿德之人向阿正購買…那是我玩職棒贏的錢。我購買愷他命是要自己吃…」（九十八年三月二十四日本院準備程序筆錄第二頁）、「…我沒有販賣，也沒有意圖販賣而持有（愷他命）…平常就有在施用…我都是一百公克來購買，這樣比較便宜…全部都是自己吃…」（九十八年五月二十一日本院審判筆錄第二頁、第五頁、第七頁）等語。
二、經查：㈠九十七年四月七日晚間，桃園縣政府警察局中壢分局員警，
接獲檢舉前往桃園縣平鎮市○○街二一○之一號六樓守候，欲逮捕通緝之張霈華，同日晚間十一時四十分許，屋內有人開啟大門走出，站在門外之中壢分局偵查佐孫裕泰等員警，清楚看見客廳茶几上放有愷他命七小包又一大包、電子秤一部及吸食器一個，經徵詢屋主鄒永國同意進屋搜索，查扣愷他命、電子秤及吸食器，及在被告持有之手提袋搜出筆記本一本，被告與張霈華、張珮瑜、陳子文、鄒永國、蔡碧鴻均在屋內，嗣警方經被告帶路至樓下所停放之八九七六－ＫＹ號自用小客車中間扶手起出愷他命一大包等情，已據證人孫裕泰證述甚詳，並有桃園縣政府警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（九十七年度偵字第九五五二號卷第二十一頁至第二十三頁）在卷可稽；前揭查扣之疑似愷他命之白色結晶體七小包又二大包，經送鑑驗成分，驗前總毛重一零一點五一公克，包裝塑膠袋總重約三點九九公克，總淨重九十七點五二公克，純度百分之九十九，驗前總純質淨重九十六點五四公克，其中六小包重量相同，均為約淨重四點五一公克，另一小包淨重約零點五公克，一大包淨重約五十公克，另一大包淨重約十九點九六公克（總淨重九十七點五二公克－四點五一公克×六－零點五公克－五十公克）等情，亦有內政部警政署刑事警察局九十七年七月二十三日刑鑑字第○九七○一○○七○四號鑑定書（同前偵查卷第八十四頁）在卷可稽。
㈡前揭查扣之愷他命七小包又二大包，係被告於九十七年四月
五日，在桃園縣中壢市某處檳榔攤，以二萬七千元之價格，向綽號「阿正」之不詳姓名成年男子購買取得約一百公克之愷他命一大包，同日攜該 包愷 他命，與張霈華、蔡碧鴻、張珮瑜、陳子文等人乘坐同一部車南下墾丁參加春天吶喊活動，嗣在下榻之旅館房間，以向他人借得之電子磅秤一部，將購得之愷他命一大包，分裝為約淨重五十公克、四十七點五二公克各一包，再將其中一包四十七點五二公克，分裝為六包均為約淨重四點五一公克，一包為約淨重零點五公克，一包為約淨重十九點九六公克，於同年月七日上午，與張霈華等人結束活動北上，返回上址鄒永國居住處，將其中一包五十公克之愷他命拿至八九七六－ＫＹ號自用小客車中間扶手放置，其餘則放在鄒永國居住處客廳茶几之事實，已據被告供述在卷；被告並稱：「…供自己吸食…因為一大包帶出門不方便，所以分裝成小包方便攜帶，我是用電子秤分裝，所以重量都一樣…我每天都有施用大約一小包…」（九十七年四月八日警詢筆錄，同前偵查卷第六頁、第七頁）、「…剛從墾丁參加春吶回來就直接去鄒永國家了，我有把那些愷他命都帶去墾丁…（你帶大量愷他命去丁做什麼？）因為想要耍帥，就帶大包一點…」（九十七年五月二十九日偵查筆錄，同前偵查卷第六十一頁）、「…（你平常吸食Ｋ他命<愷他命>的量？）一天約五公克，每天固定的量…因為要去墾丁參加春吶，所以一次買多一點…（你自己吸食，為何還要用電子秤分裝？）我要秤去春吶之後，已經施用多少克的Ｋ他命…」（九十七年七月十七日偵查筆錄，同前偵查卷第七十九頁）、「…是要自己吸食…以抽菸方式施用Ｋ他命，我一天約用五至十公克，我抽一支菸需零點三至零點四公克，約二至三天抽一次，我都是出門才會抽，一百公克可以抽很久，我買那麼多，是因為剛好墾丁春吶的活動有優惠，原來一百公克是三萬五千元…」（九十七年十一月七日原審準備程序筆錄，九十七年度審訴字第二五五二號卷第二十三頁）、「…我是以二萬七千元向阿正買一百公克，我買毒品是想說有春天吶喊，比較便宜，所以才向阿正購買。我是去墾丁春天吶喊之前買的…我是依照等重分裝成一小包，一包約五克，因為裝到滿就是差不多四點七、四點八公克。分成七小包是因為一天一包，我不敢帶太大包出門…（你向阿正買完之後有無先回家？）沒有，我就直接去墾丁了，我是坐朋友的車。我自己的車子停在鄒永國家…（你如何施用這些毒品？）我是捲入香煙施用，一次約零點三公克。一天大約要五、六公克左右。一天要抽十幾根…（為何要帶去墾丁春天吶喊用？）因為剛好要去，我買一百公克…我在阿正降價的時候買的，我是要買來自己用，比較便宜…」（九十七年十二月十一日原審審判筆錄，原審卷第二十五頁、第二十六頁、第三十頁）、「…我購買愷他命，是要自己吃…」（九十八年三月二十四日本院準備程序筆錄第二頁）、「…（如果是自己施用，為何要用電子秤，將之分裝成數小包？提示偵查卷第三十四頁）我從墾丁回來，我磅秤是秤我從墾丁回來用掉多少克，剩下多少…（你沒有工作，為何買大量毒品，並南下墾丁？）平常就有在施用，我都是一百公克來購買，這樣比較便宜…全部都是要自己吃的…」（九十八年五月二十一日本院審判筆錄第五頁、第七頁）等語。
㈢按販賣毒品罪，係行為人明知其為毒品，意圖營利，而將毒
品購入或賣出，有一於此，其犯罪即屬完成，不必二者兼備；此與意圖販賣而持有毒品罪，係指行為人以意圖販賣營利以外之原因而持有毒品，其後始起意營利販賣者（例如因為他人之贈與或寄藏而持有，嗣後始起意為販賣者而言），並不相同（最高法院九十二年度台上字六十七號判決採同一見解），由此，持有大量毒品愷他命之原因諸多，或基於大量採購比較便宜，或係分批購買累積而成，或係受託保管而持有之，是以持有大量毒品，如無積極證據足以證明係意圖營利而向他人販入，依證據裁判原則，自難論以販賣毒品罪。而被告自九十六年五月間起，將愷他命放入香菸點菸吸用方式，施用愷他命等情，為被告供明在卷（同前偵查卷七頁、第三十四頁、原審九十七年度審訴字第二五五二號卷第二十三頁、原審卷第二十五頁），而被告於上述時、地經查獲持有愷他命所採取尿液送驗，經檢驗結果，呈愷他命陽性反應，亦有桃園縣政府警察局九十七年五月八日中警分刑字第○九七七○○三○九八號函送之毒品案件尿液檢體報告影本清冊、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告（同前偵查卷第四十一頁至第四十三頁）足憑，則被告確有自己施用毒品，應可採信，因並無如何販出及賣予何人之證據，警方查獲當時亦查無任何相關證據，可證被告於購入毒品之際，即有營利之意圖而涉有販賣毒品之犯行，自難遽認被告於購入毒品之初確係基於欲賣出營利之意圖。
㈣被告雖否認持有查扣之第三級毒品有販賣之意圖，惟前揭查
扣之愷他命七小包又二大包，驗前總毛重一百零一點五一公克，包裝塑膠袋總重約三點九九公克，總淨重九十七點五二公克，純度百分之九十九，驗前總純質淨重九十六點五四公克，依被告歷次所述：「…（你平常吸食Ｋ他命<愷他命>的量？）一天約五公克，每天固定的量…」（九十七年七月十七日偵查筆錄，同前偵查卷第七十九頁）、「…以抽菸方式施用Ｋ他命，我一天約用五至十公克，我抽一支菸需零點三至零點四公克，約二至三天抽一次，我都是出門才會抽，一百公克可以抽很久…」（九十七年十一月七日原審準備程序筆錄，九十七年度審訴字第二五五二號卷第二十三頁）、「…是捲入香煙施用，一次約零點三公克。一天大約要五、六公克左右。一天要抽十幾根…」（九十七年十二月十一日原審審判筆錄，原審卷第二十五頁）等語，一再強調其施用愷他命之量十分龐大、次數頻繁，惟查扣之毒品，仍可供施用二十日至二個月之久，顯非短期內可得吸食完畢；何況被告所述施用愷他命之數量是否為實，不無可疑，因依被告所述捲入香煙施用，一次約零點三公克，一天大約要五、六公克左右，經換算，一天約抽十六點六七（四捨五入）根或二十根香菸，則即使不扣除睡眠時間，每間隔一過多小時或不到一小時，即抽一根摻有零點三公克之愷他命，被告幾乎整天均處在幻覺之中，足證被告誇大施用愷他命之數量，可知扣案之愷他命重量，可供施用之時間超過前揭換算之二十日以上至明。而愷他命為政府相關治安機關查緝甚嚴之毒品，取得不易且違法，因而價格高昂，衡諸常情，於購得大量之愷他命後，當會攜回住處妥為藏放，以避免遭警查緝盡數沒收，縱有施用毒品惡習之人，亦鮮少會隨身攜帶如此多量愷他命供己吸用；本件被告於九十七年四月五日，駕駛八九七六－ＫＹ號自用小客車前往桃園縣中壢市某檳榔攤，向「阿正」購買取得，當時被告居住處所在桃園縣○○鎮○○路○○○巷○○弄○號二樓，被告於購得後，立即駕車返回上址居住處所，將購得之愷他命取出數日施用所需之量，其餘妥為藏放，無需花太多時間，且無何不方便之處，被告卻開車前去桃園縣平鎮市○○街二一○之一號 鄒永國友 居住處所樓下，將車停在該處，即攜該大包愷他命南下墾丁參加春吶活動，更於下榻飯店房間，以秤重較精準之電子秤分裝，一包約淨重五十公克、一包約淨重零點五公克、一包約淨重十九點九六公克、六包重量相同，約淨重四點五一公克，非依每日所需施用之量分裝，嗣其結束活動北上，仍然未返回居住處所，而是前往友人鄒永國租住處所，除將其中一大包（淨重約五十公克）拿到八九七六－ＫＹ號自用小客車中間把手處放置，其餘分裝之愷他命，七小包、一大包，則取出放在客廳茶几等情，均已詳如前述，顯已起意基於販賣圖利之意圖而持有，伺機販賣愷他命。況且，被告於九十七年四月七日被警查獲前後之該段期間待業中，無固定工作之收入，業經被告供明在卷，且據被告供述：「…（目前有無固定經濟來源？）沒有…」（同前偵查卷第六頁）、「…你平常作何工作？）沒有工作…（沒有工作為何有錢買毒品？）賭博…」（同前偵查卷第三十五頁）、「…因為我沒有工作，到處跟人家借錢。因為都是朋友相挺借我…」（同前偵查卷第六十頁）等語，及參酌扣案筆記本，有關被告供承係記載其欠債之相關紀錄（同前偵查卷第二十四頁、第二十五頁），與被告供述：「…（記載中之『彥3000』是什麼意思？）我朋友 黃俊諺 …我欠他三千元…（『宗12800』是什麼意思？）我只知道他叫 阿宗 …我欠他一萬二千八百元…（『休20000』是什麼意思？）他叫 許嘉倫 …我欠他二萬元…（你為何欠那麼多人錢，都是有零頭而不是借整數？）因為我有在慢慢還他們…那是很久以前記到現在的，因為我沒有工作，到處跟人家借錢…」（九十七年五月二十九日偵查筆錄，同前偵查卷第五十九頁、第六十頁）等語，可知被告舉債度日，財務狀況拮据，而愷他命又係物稀昂貴且容易受潮之物品，則被告惟恐大量之毒品因受潮損壞而不堪施用，以致減損或喪失其價值，又因其本身經濟拮据，即使所稱以賭博贏錢購買扣案之愷他命，因賭博有射倖性，被告自無可能擔保每次必定贏得彩金，此部分收入亦不固定，是被告別無豐厚收入之壓力下，另行起意販賣原所持有之毒品，亦不違情理。
㈤販賣愷他命之刑責甚重，迭由政府經媒體披露，並昭示取締
追查之決心，並為眾所週知。被告將原供己施用之愷他命計劃出售，若非有利可圖，自無甘冒為警查獲致罹重典風險之必要。被告具有營利之意圖，至屬灼然。
㈥綜上，被告上開所辯，無非係事後卸責之詞，不足採信，本
件事證明確，被告意圖販賣而持有第三級毒品之犯行洵堪認定，應依法論科。
三、 查愷 他命（Ketamine）為毒品危害防制條例第二條第二項第三款所稱之第三級毒品，不得意圖販賣而持有。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第五條第三項之意圖販賣而持有第三級毒品罪。
四、原審以查無任何積極證據，足資證明被告有檢察官起訴所指意圖販賣而持有第三級毒品犯行，而為被告無罪之諭知，尚有未洽，檢察官上訴據以指摘原判決不當，為有理由，應由本院將原判決予以撤銷改判。爰審酌被告無犯罪前科，素行良好，惟為牟取利，基於意圖販賣而持有第三級毒品伺機販售，助長毒品散布，嚴重破壞社會治安，持有毒品之數量、犯罪手段及犯後否認犯行等一切情狀，量處有期徒刑三年二月。扣案之愷他命七小包又二大包（驗餘總淨重約九十七點四八公克）為第三級毒品，係違禁物，愷他命與盛裝之塑膠袋無法完全析離，均依刑法第三十八條第一項第一款之規定沒收。另扣案之電子磅秤一部，雖用以分裝本件意圖販賣而持有之愷他命，惟係被告向朋友借用一節，已經被告供明在卷（原審卷第三十頁），另扣案之筆記本一本及吸食器一組，無證據證明與本案有關，均不宣告諭知沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、毒品危害防制條例第五條第三項，刑法第十一條前段、第三十八條第一項第一款，判決如主文。
本案經檢察官繆卓然到庭執行職務。
中華民國98年6月18日
刑事第十三庭審判長法官曾德水
法官趙文卿法官林婷立以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官王增華中華民國98年7月2日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第五條：
意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第二級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第三級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第四級毒品或專供製造、施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。