裁判字號：臺灣雲林地方法院102年易字第148號刑事判決
裁判日期：民國102年04月22日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣雲林地方法院刑事判決102年度易字第148號公訴人臺灣雲林地方法院檢察署檢察官被告林文源上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
2年度毒偵字第14號），本院判決如下：
主文林文源施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、林文源前㈠於87年間，因施用第二級毒品案件，經裁定送觀察、勒戒，認無繼續施用毒品傾向，執行完畢出所後，由臺灣雲林地方法院檢察署（下稱雲林地檢署）檢察官以88年度偵字第3623號、第3624號為不起訴處分確定。㈡又於5年內之91年間，因連續施用第二級毒品案件，經裁定送觀察、勒戒，認有繼續施用毒品傾向，再經裁定令入戒治處所施以強制戒治，於92年2月21日因停止處分出所；另由雲林地檢署檢察官提起公訴，嗣經臺灣高等法院臺南分院（下稱臺南高分院）以91年度上易字第1162號判決判處有期徒刑8月確定，於93年7月11日縮刑期滿執行完畢。㈢①因竊盜案件，經臺南高分院以99年度上易字第721號判決判處有期徒刑7月確定；②因搶奪案件，經臺灣南投地方法院以99年度訴字第
607號判決判處有期徒刑7月、1年2月，並定執行刑為有期徒刑1年6月，迭經臺灣高等法院臺中分院（下稱臺中高分院）（100年度上訴字第224號）及最高法院（100年度台上字第2996號）駁回上訴確定，嗣上開①②兩案經裁定定執行刑為有期徒刑1年11月確定，於101年8月6日執行完畢。詎其仍不知悔改，復基於施用第二級毒品甲基安非他命（下稱甲基安非他命）之犯意（起訴書贅載基於第二級毒品安非他命之犯意，業經公訴人當庭更正），於101年12月20日（起訴書誤載為22日）採尿回溯96小時內之某時許，在雲林縣○○鄉○○村○○路○○號住處，以抽摻有甲基安非他命香菸之方式，施用甲基安非他命（起訴書記載為甲基安非他命類毒品，業經公訴人當庭更正）1次。嗣於101年12月20日經警持本院核發之搜索票，至其上開住處實施搜索，並徵其同意採尿送驗，驗出安非他命、甲基安非他命陽性反應，而悉上情。
二、案經雲林縣警察局斗六分局報告臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面（關於證據能力）：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。查卷附之詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告，係由雲林縣警察局斗六分局送往檢察機關所概括囑託鑑定團體之鑑定結果，基於檢察一體原則，與檢察官囑託為鑑定者，性質上並無差異，符合刑事訴訟法第198條、第206條、第208條之規定，自屬前揭法律規定例外得作為證據者，具有證據能力（最高法院96年度臺上字第2860號判決意旨參照）。
二、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第
159條之5第1項及第2項分別定有明文。查本案下列所引用被告林文源以外之人於審判外之陳述（包括言詞及書面陳述），原則上雖不得作為證據使用，然經被告於準備程序中陳明同意作為證據使用（見本院卷第32頁反面至第33頁），且相關證據資料亦經本院於審理時逐一提示，並告以要旨，使公訴人及被告表示意見，公訴人及被告均未於言詞辯論終結前對證據能力部分聲明異議（見本院審理筆錄第4頁至第
6頁），本院審酌上開證據製作時之情況，並無違法不當之情事，以之作為證據應屬適當，揆諸前揭規定，應認為該等供述證據例外具有證據能力，合先敘明。
貳、實體方面：
一、上開犯罪事實，被告於偵查中坦承稱：對於尿液鑑定結果呈甲基安非他命及安非他命陽性反應沒有意見，記不得這次是在何時、地施用，都是將甲基安非他命摻在香菸內施用等語（見毒偵卷第53頁），復於本院審理時坦承稱：不記得這次施用甲基安非他命之確切時間，但在採尿前96小時內有施用甲基安非他命，是以跟朋友拿香菸來抽之方式施用，地點在雲林縣○○鄉○○村○○路○○號住處等語（見本院審判筆錄第5頁），而被告於101年12月20日經警持本院核發之搜索票，至其上開住處實施搜索，並徵其同意採尿送驗，經送往詮昕科技股份有限公司（下稱詮昕公司）以氣相層析質譜儀GC/MS檢驗結果，確呈甲基安非他命及安非他命陽性反應，此有詮昕公司102年1月14日濫用藥物尿液檢驗報告（原樣編號：OD00000000號）、毒品犯罪嫌疑人尿液採驗作業管制紀錄（檢體編號：OD00000000號）、本院101年聲搜字第71
2號搜索票各1份（見警卷第7頁；偵卷第49頁；本院卷第27頁）在卷可憑，足認被告上開自白核與事實相符，堪採為認定被告犯罪之證據，被告確實於上開時、地，施用第二級毒品甲基安非他命1次無訛。
二、再按92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行之毒品危害防制條例第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。依立法理由之說明係以：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第
3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰。至於第3次（或第3次以上）施用毒品之時間，是否宜有期間限制？以多久為適宜？則分屬刑事政策、專門醫學之範圍，非審判機關所能決定，有待循立法途徑解決（最高法院97年9月9日97年度第5次刑事庭會議決議、99年臺非字第49號判決意旨參照）。查本案被告前於87年間，因施用第二級毒品案件，經裁定送觀察、勒戒，並由雲林地檢署檢察官為不起訴處分確定，又於5年內之91年間，因連續施用第二級毒品案件，經裁定送觀察、勒戒，再經裁定令入戒治處所施以強制戒治，於92年2月21日因停止處分出所，另由雲林地檢署檢察官提起公訴，嗣經臺南高分院以91年度上易字第1162號判決判處有期徒刑8月確定等情，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可參，是被告雖係於受觀察勒戒、強制戒治執行完畢5年後，再犯本案毒品危害防制條例第10條第2項之罪，惟因前述5年內曾另再犯施用毒品罪名而屬3犯以上，自應依法予以追訴。
三、綜上所述，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
四、論罪科刑：㈠查甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款規
定之第二級毒品。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。被告因施用第二級毒品而持有第二級毒品之低度行為，應為其施用之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡被告有如事實欄一所載徒刑執行完畢之前科紀錄，有卷附臺
灣高等法院被告前案紀錄表可按，其於受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。另按裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；數罪併罰，有二裁判以上者，依第51條之規定，定其應執行之刑，刑法第50條第1項前段、第53條分別著有規定。所謂「裁判確定前」，應以各罪中最先判決確定之罪為準，而其他各罪之犯罪時間，均在該罪判決確定前，始符合上開數罪併罰之條件（最高法院102年度臺非字第74號判決意旨參照）。查本案被告另因涉嫌於91年4月25日犯準強盜等罪，現由臺中高分院以100年度上訴字第224號案件審理中，嗣後此部分若經判決有罪確定，與被告所犯前案符合定執行刑之要件者，揆諸前揭說明，應以各罪中最先判決確定之罪即臺南高分院91年度上易字第1162號判決（91年11月28日確定）為準，應不影響本案被告構成累犯之認定，附此敘明。
㈢爰審酌被告前有違反槍砲彈藥刀械管制條例、妨害自由、公
共危險、強制猥褻、多次竊盜、施用毒品等前科之素行，此有前揭被告前案紀錄表在卷可參，又被告前因施用毒品案件，已經觀察勒戒、強制戒治、起訴科刑執行完畢，猶犯本案施用第二級毒品之罪，可見無視毒品對於自身健康之戕害及國家對杜絕毒品犯罪之禁令，不思悔改，徹底袪除施用毒品之惡習，殊不可取，惟考量被告施用毒品之犯行，本質上乃屬戕害自己身心健康之行為，且被告犯後最終已坦承犯行之犯後態度，暨被告自陳羈押前從事資源回收工作，沒有固定收入，為國小畢業之智識程度，家中僅有1名侄子之家庭狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
㈣至扣案之燈泡1個及吸管9枝，被告於警詢、偵查中及本院
審理時均否認為其所有，而公訴人並未提出積極證據佐證上開扣案物為被告所有，及為供其本案犯罪所用之物，亦無從認定為違禁物，爰不併予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條前段、第47條第1項、第41條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官朱啟仁到庭執行職務。
中華民國102年4月22日
刑事第三庭法官陳雅琪以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
書記官林家鋐中華民國102年4月22日附錄本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條：
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。