裁判字號：臺灣基隆地方法院95年易字第298號刑事判決
裁判日期：民國95年09月29日
裁判案由：竊盜等
台灣基隆地方法院刑事判決95年度易字第298號公訴人台灣基隆地方法院檢察署檢察官被告甲○○
國民（在台灣基隆監獄執行中）上列被告因竊盜等案件，經檢察官提起公訴（95年度偵字第2696號），被告為有罪之陳述，本院合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，並判決如下：
主文甲○○收受贓物，累犯，處有期徒刑參月；如易科罰金，以銀元參佰元即新台幣玖佰元折算壹日；扣案之機車鑰匙壹支沒收。又共同竊盜未遂，累犯，處有期徒刑參月；如易科罰金，以銀元參佰元即新台幣玖佰元折算壹日。扣案之紅色及黃色螺絲起子各壹支均沒收。應執行有期徒刑伍月；如易科罰金，以銀元參佰元即新台幣玖佰元折算壹日。扣案之機車鑰匙壹支、紅色及黃色螺絲起子各壹支均沒收。
事實
壹、累犯事實甲○○前因違反毒品危害防治條例案件，經台灣士林地方法院於民國90年9月20日，以90年訴字233號案件而判處有期徒刑7月及4月，定應執行刑為9月確定，經送監獄執行後，於94年1月1日（起訴書誤載為94年1月13日），因縮短刑期而執行完畢。
貳、本案事實
一、收受贓物詎甲○○明知 黃宏明 （收受贓物部分，檢察官簽分另案偵辦中）所持有CGE-097號重型機車（實際車牌號碼為000-000號）係黃宏明收受他人竊盜所得之贓物（該車為丙○○所有，於94年12月31日，在基隆市○○路○號前遭竊），竟於95年5月24日（起訴書誤載為23，並漏載「日」），在基隆市五堵區某地，收受上開機車，用以代步。
二、竊盜未遂嗣甲○○夥同 詹哲榮 （檢察官另以95年度偵字第2696號案件，移送台灣高等法院審理中）共同基於犯意聯絡，意圖為自己不法之所有，於95年6月7日中午12時許（起訴書誤載為13時），分別持紅色及黃色之十字型螺絲起子各1支，由甲○○騎駛前述懸掛CGE-097號車牌之重型機車（該車牌係丁○○所有，於95年4月5日，至基隆市○○區○○○路15之33號遭竊）搭載詹哲榮，前往基隆市○○區○○路（起訴書誤載為工「健」路）皇帝龍纖維公司基隆廠2樓（下稱皇帝龍公司），再分持上開螺絲起子，竊取該2樓鋁門窗13個；嗣因該公司員工乙○○巡邏至此，發覺有異，乃報警前來處理，其二人始未得逞，並經警扣得甲○○所有之機車鑰匙1支、紅色螺絲起子1支及詹哲榮所有之黃色螺子起子1支。
三、起訴經過案經基隆市警察局第三分局報告台灣基隆地方法院檢察署檢察官偵察起訴。
理由
壹、簡式審判
一、法律修正按除簡式審判及簡易程序案件外，第一審應進行合議審判，民國92年2月6日公布並於92年9月1日全面施行之刑事訴訟法第284條之1定有明文。其次，除被告所犯為死刑、無期徒刑、最輕本刑為三年以上有期徒刑之罪，或高等法院管轄第一審案件者外，於前條第一項準備程序進行中，被告先就被訴事實為有罪之陳述時，審判長得告知被告簡式審判程序之旨，並聽取當事人、代理人、辯護人及輔佐人之意見後，裁定進行簡式審判程序，修正後刑事訴訟法第273條之1第1項亦規定甚詳。
二、程序差異依修正後刑事訴訟法第273條之2之規定，簡式審判程序之證據調查，不受第159條第1項（傳聞法則）、第161條之
2（當事人陳述意見）、第161條之3（自白最後調查）、第163條之1（當事人聲請調查證據）及第164條至第170條（物證、書證調查、交互詰問規則）規定之限制。申言之，自92年9月1日起，我國刑事訴訟制度改為三分法：其一，輕罪案件，檢察官以「聲請簡易判決處刑書」聲請法院以簡易判決處刑者，法院得不經言詞辯論，逕為有罪之簡易判決。其二，檢察官起訴非強制辯護案件而被告認罪者，法院得裁定以受命法官一人進行簡式審判，其程序略如刑事訴訟法修正前獨任法官所進行之通常審判程序。其三，檢察官起訴之強制辯護案件或非強制辯護案件而被告否認全部或一部之犯罪者，法院應進行合議審判，適用修正後刑事訴訟法，進行交互詰問之通常審判程序。
三、本案情形經查：被告甲○○經起訴之罪名為刑法第349條第1項之收受贓物罪及第320條第3項第1項之竊盜未遂罪。較重之竊盜未遂罪，其法定刑為5年以下有期徒刑，得減輕其刑，並非前述強制合議之案件，而被告於95年9月15日之準備程序進行中，就被訴事實為有罪之陳述，經審判長告知簡式審判程序之旨，並聽取當事人之意見後，本院認為適合由受命法官獨任以簡式審判程序進行本案之審理，業經裁定在卷。
貳、事實認定訊據被告對於上開犯罪事實坦承不諱，並有機車鑰匙1支、紅色及黃色螺絲起子各1支扣案可稽；贓物認領保管單3張在卷（分別為AD2-900號重型機車、CGE-097號重型機車之車牌及13個鋁門窗）及照片8張附卷足憑。準此，足徵被告自白之事實與真實相符，應可認定為真實。綜上所陳，本案事證明確，被告之犯行洵堪認定。
參、法律適用
一、所犯罪名核被告所為，係犯修正前刑法第349條第1項之收受贓物罪及第320條第3項、第1項之竊盜未遂罪。
二、比較新舊法
１、比較原則按刑法於95年7月1日修正施行，依修正後之刑法第2條第
1項，行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。新刑法第2條乃係規範行為後法律變更所生新舊法比較適用之準據法，故於95年7月1日新刑法修正施行後，如有涉及比較新舊法之問題，即應逕依新刑法即現行刑法第2條第1項規定，為「從舊從輕」之比較（參見最高法院95年度第8次刑事庭會議決議）。而且，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、連續犯、牽連犯（按：連續犯與牽連犯於95年7月1日起刪除）、結合犯以及累犯加重、自首減輕、及其他法定加減原因、與加減例等一切情形，綜其全部之結果而為比較，再適用最有利於行為人之法律處斷（參見24年上字第4634號判例），亦即應本於統一性及整體性原則，綜其全部罪刑之結果而為比較。
２、本案情形依此比較如下：修正前第320條第1項之竊盜罪、第349條第1項之收受贓物罪，其最低刑皆為為500元以下罰金。依同法第33條第5款，罰金為1元以上，再依罰金罰鍰提高標準條例第1條前段將罰金額度提高為10倍，及現行法規定所定貨幣單位折算新台幣條例第2條，銀元以新台幣元之3倍折算，則修正前刑法第320條第1項之罰金最高額為15,000元；而依修正後刑法第320條第1項、第349條第1項及第33條第5款及刑法施行法第1條之1，修正後之罰金最高額亦為新台幣15,000元，修正前後之刑度對於被告並無不同。因此，依從舊從輕原則，應適用修正前刑法之前述二罪。
三、障礙未遂
１、減輕其刑被告已著手於竊盜行為之實行而未取得財物，為障礙未遂罪，應依正犯之刑減輕之。此一減輕與後述加重之規定，依第71條第1項，應先加後減之。
２、新舊法查被告行為後，刑法未遂犯有關「得按既遂犯之刑減輕」之規定，雖已由原第26條第1項前段，移列至現行第25條第2項後段，然考其修正理由略謂：「現行條文第一項（舊法第二十五條第一項）係就一般未遂犯之成立要件所設之規定；至一般未遂犯之處罰要件與處罰效果，則於本條第二項（舊法第二十五條第二項）及（舊法）第二十六條前段分設規定……在立法體例上，實屬不妥，爰將第二十六條前段關於一般未遂犯處罰效果之規定，改列於本條第二項後段（現行法第二十五條第二項後段），而使本條規範一般未遂犯之規定趨於完整，第二十六條則專為規範不能未遂，以利體例之清晰。」足見是項條次之變更，實未致生「未遂犯得減輕其刑」之實質內涵變動，是其自非刑罰法律之變更，而不生新舊法律比較適用之問題，爰依現行刑法第25條第2項後段，減輕其刑。
３、減輕方法至其罰金刑減輕部分，則因本法罰金刑查有修正前刑法第33條第5款規定之適用（參見前述最高法院決議），參照刑法第67條、第68條有關罰金加減方法修正理由：「修正前刑法第三十三條第五款現定，罰金為銀元一元以上，既已經修正為新台幣一千元以上，當不致因加減其最低度而產生不滿一元之零數，是自應與有期徒刑相同，許其最高度及最低度同加減之。」暨新舊法比較應就罪刑有關共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，已如前述，自應併適用修正前刑法第六十八條規定，僅減輕其最高度。
四、變更法條
１、變更理由竊盜未遂部分，公訴人認為被告係犯刑法第321條第2項、第1項之加重竊盜未遂罪，惟本院依下述理由，認為被告及共犯詹哲榮所攜帶者並非兇器，應只構成普通竊盜未遂罪；惟因檢察官所起訴之基本社會事實與本院所認定之基本社會事實同一，爰依法變更起訴法條。
２、凶器定義按刑事司法實務向認所謂「兇器」，乃指被告攜帶兇器有行兇之可能，客觀上具有危險性，至其主觀上有無持以行兇或反抗之意思，尚非所謂。竊盜攜帶起子、鉗子，雖係供行竊之工具，然如客觀上足對人之身體、生命構成威脅，仍應成立攜帶兇器竊盜罪（參見74年3月19日第三次刑事庭會議決議），蓋攜帶兇器竊盜之所以要另加重處罰，考其立法目的無非在於若被告攜帶兇器竊盜，在被他人發現之際，極可能持該兇器傷害他人。因此，攜帶兇器竊盜加重處罰之立法目的，除在保護個人之財產外，應兼及人身之安全，即人之生命、身體法益，是以司法實務上認為「兇器」之認定，不必以被告主觀上有持以行兇或反抗之意而攜帶為必要；然則，本院認為刑事司法實務此一客觀說，只在無法確認行為人主觀上有無行凶或反抗之意思時，始有其適用。若足以確認行為人並無持以行凶或反抗之意思，縱其客觀上具有危險性，仍非所謂「攜帶」凶器。申言之，所謂攜帶凶器，必行為人主觀上認識其為凶器而攜帶之，始足當之；若行為人主觀上並無其為凶器之認識，並非該款之「攜帶」凶器。何況，並非得持以反抗之物，均為兇器；何謂「行兇」，是否足以行兇，仍應依個案而具體認定之。因此，本院依生命、身體、自由、名譽、財產法益位階之觀點，以推原立法之本意，認為所謂兇器，應係對於「生命法益」具有危險之器具而言。易言之，所謂「客觀上具有危險性」，係指對於生命法益之危險性；如僅對於「身體法益」具有危險者，即認係兇器，則一串鑰匙（例如行竊機車所用之鑰匙）或一支鉛筆在手，亦足以持以反抗，遽認其為兇器，恐與常人之法感有違。何況，傷害罪係告訴乃論之罪，既不處罰未遂犯，更不處罰預備犯；若僅攜帶對身體法益具有危險之物而行竊，即認係加重竊盜而應處以6月以上5年以下有期徒刑，排除6月以下有期徒刑、拘役、罰金之適用，應非立法者之本意。申言之，本院認為持以反抗足以殺人而侵害其生命法益者，始足以稱之為行兇，亦即對生命法益具有危險之物，始足以稱之為兇器，始得稱之為「客觀上具有危險性」；其他僅能傷害他人而侵害身體法益者，充其量為犯罪所用之物，尚不得稱之為兇器。準此，一般十字型起子，並不尖銳，固非利器；縱為一字型起子，為旋轉螺絲之便，其一字型尖端並非尖銳，而呈鈍型，未受過特別訓練之一般人使用之，亦即依一般人之使用常情，並不容易侵害他人之生命；縱被告持以反抗，亦不容易對他人生命法益造成侵害；其對生命法益既無危險，即非兇器。至於扳手，本無銳利可言，更難以凶器論之。經查：被告及共犯詹哲榮分別攜帶之螺絲起子，經本院當庭勘驗之結果，兩個螺絲起子全長皆為18.8公分，柄是圓型，長10公分、厚度0.5公分，呈圓柱型，尖端呈鈍狀，並不銳利（參見950915審判筆錄），有勘驗筆錄存卷可考。茲被告及共犯詹哲榮分別所持之螺絲起子，其尖端既不銳利，整體看來亦不厚重，明顯可見該螺絲起子均甚魯鈍，並未尖銳或鋒利，依一般人使用之習慣，衡諸經驗法則，欲行凶亦難以取人生命，揆諸上述說明，自非刑法所稱之凶器。
五、共同正犯
１、竊盜共犯被告與案外人詹哲榮間，就竊盜部分，有犯意之聯絡及行為分分擔，皆為共同正犯。
２、比較新舊法被告行為後，新刑法第28條關於成立共同正犯之標準，將舊刑法第28條共同正犯之共同「實施」犯罪，改為共同「實行」犯罪，剔除完全未參與犯罪相關行為之「實行」之「陰謀共同正犯」及「預備共同正犯」，是新刑法第28條共同正犯之可罰性要件之範圍業已減縮，惟因被告已參與實行行為，比較結果，此部分被告行為後之法律並未較有利於被告。綜合全部罪刑之結果為比較，被告行為後之法律並未較有利於被告，自應依刑法第2條第1項前段「從舊原則」之規定，適用被告行為時之法律即舊刑法規定。
六、累犯
１、加重其刑被告有前述有期徒刑而執行完畢之情形，有台灣高等法院被告前案紀錄及台灣高等法院檢察署刑案紀錄簡復表存卷可考。其於有期徒刑執行完畢五年以內，故意再犯有期徒刑以上本罪，為累犯，應予加重其刑。
２、比較新舊法累犯之成立，依修正前之刑法第47條之規定，係受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，5年以內再犯有期徒刑以上之罪者；依修正後之第47條第1項，累犯之成立必須是受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者。然則，被告係於有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪。對此，不論依修正前還是修正後之刑法，皆成立累犯，是以修正前後之刑法對於被告並無不同，依從舊從輕原則，自應適用刑法修正前之規定。
３、累犯違憲被告之品行，乃量刑考量情狀之一。法官在量刑時，對於素行不良者，依刑法第57條第6款之規定，自然有所斟酌，是為道德上之自然加重；刑法再有累犯之設，不過立法者強迫司法者「應」加重其刑而已，是為法律上之強迫加重。然則，被告就其前次犯罪行為已受有期徒刑之執行，其責任已經抵償，若再將其前次犯罪行為納入本次犯罪行為而一併評價，再予加重其刑，就其所加重部分，實係將前次已受責任抵償之行為再次非難，顯然違背雙重處罰禁止原則，將使被告受到不平等之待遇。因此，累犯之制度是否違背憲法平等原則，已堪質疑。何況，出獄而再犯，可見監獄教化不彰，監獄教化不彰而怪罪被告，反而以不利益加之其身，又豈合國民主權之原理？申言之，司法者自會考量加重，立法者之強迫加重，並無必要。德國刑法於一九八六年廢除累犯之規定，其故在此，值得立法者深思。何況，若被告素行不良，法院在量刑時，本會一併斟酌加重其刑，惟因累犯規定係必加其刑，並非得加其刑，法院不得不仔細閱讀其前科表，以資判斷；而被告之檢方及院方前科表，常有數十張之多，本法官耗費不少時間，始能得出其係為累犯之結論，事實上，其為累犯與否，在量刑上影響微小，只因法律規定不當而消耗法官之精神，浪費法官之精力，造成法官之疲憊，間接影響當事人之權益，尤其值得立法者深思！
七、數罪併罰
１、分論併罰被告所犯二罪，係分別起意，其構成要件有異，應予分論併罰。
２、併罰法理其次，法官在個案量刑時，其所宣告之刑係罪刑相當之量刑結果，惟刑法第51條數罪併罰之制度，卻規定應定執行刑，此項立法使得法官原本宣告其與責任相當之刑罰，遭到打折。因此，除有期徒刑之併罰之外，此項規定自以刪除為妥，立法尤應注意及之。
Ａ、就死刑及無期徒刑而言就死刑及無期徒刑而言，依刑法第51條第1款至第4款之規定，宣告多數死刑者，執行其一；宣告之最重刑為死刑者，不執行他刑；宣告多數無期徒刑者，執行其一；宣告之最重刑為無期徒刑者，不執行他刑。此種情形，乃性質上無法併為執行之故。然則，性質上無法併為執行部分，執行檢察官事實上不予執行即可，原不必在立法上明文免其執行之義務；否則，將置法院之宣告刑於何地？亦即法院之宣告刑又有何意義？
Ｂ、就有期徒刑而言，
Ⅰ、就報應之刑罰理論觀之依刑法第五十一條第五款之規定，「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑期合併之刑期以下，定其刑期」，亦即在定其執行刑時，將減去若干徒刑。此項立法使得法官原本宣告其與責任相當之刑罰，遭到打折，如何謂之符合正義之制度？觀之同條第九款，從刑之沒收既得併執行之，何以主刑之徒刑、拘役或罰金必須打折執行？何況，在重罪之定執行刑，其所減去之刑將以年計，如何謂之符合公平正義之原則？尤有進者，若二個以上之重罪，均宣告法定最低刑，則定執行結果，將低於法定刑，不合立法最低刑之要求，根本不合立法上之罪刑相當原則。
Ⅱ、就個別預防之刑罰理論觀之依教育刑之「同時教化原則」觀之，有期徒刑之定執行即有其必要性。所謂個別預防，即監獄之執行係報應理論之責任抵償，被告在執行中，經由自己之悔罪與監獄之教化，得以再社會化，而回歸社會。為此而有行刑累進處遇（例如善時制）及假釋之規定。茲以被告犯殺人罪及強盜罪為例，若其殺人罪經宣告有期徒刑十年，強盜罪經宣告有期徒刑五年；在理論上，十年使其殺人行為罪刑相當，五年使其強盜行為罪相當。惟在實際上，既要同時執行，當被告在悔罪時，係同時就殺人罪及強盜罪而為之，而監獄在教化時，亦同時就殺人罪及強盜罪而為之，亦即被告之同時悛悔加之監獄之同時教化，共同促成被告之再社會化。因此，就有期徒刑而言，定其執行刑即有刑罰理論之根據。惟司法實務基於罪刑相當之觀點，習慣上僅減少一點刑期，未曾減得太多。
Ｃ、就拘役而言，所謂拘役，顧名思義，是指抓來勞役，屬於強制工作，具有保安處分之性質，是故監獄行刑法第2條第2項規定「處拘役者應與處徒刑者分別監禁」。在刑罰種類中，拘役一項並無教化功能，乃不具實益之刑罰種類，立法上以廢除為宜，以資符合自由刑單一化之要求；6月以下之短期自由刑，既難有教化作用，又易使受刑人感染惡習，除非被告有受其執行之特殊必要，否則尚無宣告之必要；如其宣告，應以緩刑或易科罰金而調和之，何況是拘役！因此，若要留存拘役，亦以改為保安處分為宜。然則，我國立法上不但保留拘役，而且比照有期徒刑之規定，應定執行刑，實無必要。觀之94年2月2日修正公布而於95年7月1日施行之刑法，其51條第10款增但書「應執行者為三年以上有期徒刑與拘役者，不執行拘役」，可見立法者業已明白有期徒刑與拘役之不同，已經執行一定期間之有期徒刑者，即無執行拘役之必要。
Ｄ、就罰金而言罰金雖為列為主刑之一，惟其本質類似行政罰鍰，又不發生監獄教化之問題，併為執行即可，原無定其執行刑之必要。然則，我國立法卻比照有期徒刑之規定，應定其執行刑，實無必要。
肆、違憲審查
一、憲法原則
１、人性尊嚴原則其次，德國基本法第一條第一項規定：「人性尊嚴不可侵犯。尊重及保護人性尊嚴，乃所有國家權力機構之義務。」依據國民主權原理，國民是國家主人，其人性尊嚴不可侵犯。尊重及保護其人性尊嚴，實係行政、立法、司法機關之義務。就刑事立法而言，若無法益侵害或法益危險之行為而予以犯罪化，或較輕責任之行為而賦予重刑罰之處罰，即是違背人性尊嚴原則，而為違憲之立法。
２、比例原則按一般認為比例原則之內涵，係適當性原則、必要性原則及比例性原則三項。事實上，比例原則可分為二層次，其一須「適當」，其次須「相當」。就刑法而言，所謂適當，是指其犯罪化而處以刑罰為適當。所謂相當即不過量，所謂不過量乃指侵害最小，是指犯罪化後所賦予之刑罰種類為相當，為不過量，為侵害最小。因此，若要簡而言之，比例原則之必要性原則及比例性原則，可以合而為一，姑且名之曰相當性原則。若其犯罪化而犯以刑罰之立法並不適當，即是不合適當性原則，進而違背比例原則。若其犯罪化之立法適當，而其刑罰種類之賦予並不相當，即是不合相當性原則，進而無論其為過重或過輕，皆是違背比例原則之立法。
３、法益原則據比例原則中之適當性原則之要求，國家刑罰權之行使，應限於必要之干預；能以其他手段而達成目的時，則應放棄刑罰。此謂之刑罰之「最後手段性」，亦即刑罰謙抑原則之表現。欲知其犯罪化之立法是否合乎適當性原則適當，必須求諸於法益原則。因此，比例原則中之「適當性原則」，可以導出刑事立法上之「法益原則」。申言之，刑事立法上之「法益原則」要求任何行為要加以犯罪化，必因其法益受到侵害或危險。蓋刑事立法之核心，在於其所保護之法益。刑法之任務，在於法益之保護。無法益保護，無刑法可言；亦即無法益受到侵害或危險，則無施以刑罰之必要。行為如未造成「法益侵害」或「法益危險」，則無將之犯罪化之必要。
在法益侵害，為「實害犯」；在法益危險，為「危險犯」。再者，法益本身依其價值評價之強度，而呈現法益位階。生命、身體、自由、名譽、財產五者，按其順序，而高低位階化。生命法益最高，其次身體法益，其次自由法益，其次名譽法益，而財產法益最低。此五種傳統法益，稱之為「個人法益」。在個人法益以外之法益，即「超個人法益」或「一般法益」、「團體法益」、「整體法益」，亦必須其與個人法益具有關連性者，始得為刑法所保護之一般法益。所謂危險犯，亦即行為人之行為造成法益危險，尚未至法益侵害，亦立法予以犯罪化。以最高位階之生命法益言之，刑法之有預備殺人罪、預備放火罪、預備強盜罪、預備擄人勒贖罪，均因其行為已造成生命法益之危險；否則，各該罪即無設預備犯之必要。如係單純身體、自由、名譽、財產之法益危險行為，則未曾設預備犯而加以犯罪化。
４、罪刑相當原則在犯罪化之立法之後，其刑罰種類之賦予是否合乎行為之罪責，亦即是否罪刑相當，乃刑罰相當性之問題。申言之，欲知其犯罪化之立法是否合乎適當性原則適當，必須求於罪刑相當原則。因此，比例原則中之「適當性原則」，可以導出刑事立法上之「罪刑相當原則」。如前所述，就刑法而言，所謂相當即不過量，所謂不過量乃指侵害最小，是指犯罪化後所賦予之刑罰種類為相當，為不過量，為侵害最小。因此，法定刑之刑罰種類及自由刑之刑度輕重，必須與其行為責任之輕重相當，亦即在具有相當性時，始得為該種刑罰之賦予或該級刑度之訂定。如此，其刑罰之賦予始為合乎「罪責原則」，使其罪責與刑罰得以相適應而具有相當性，亦即立法上之「罪刑相當原則」。若其犯罪化之立法適當，而其刑罰種類之賦予並不相當，即是違背「罪刑相當原則」，自然不合相當性原則，進而無論其為過重或過輕，皆是違背比例原則之立法。
二、竊盜罪
１、罪之審查查刑法第第320條第1項竊盜罪，其犯罪行為所侵害者，係侵害財產法益，屬於財產之實害犯，其犯罪化之立法固有必要；惟財產犯罪而無暴力行為時，是否必須列為公訴罪（非告訴乃論之罪固包括自訴罪，惟自訴者少），非無商榷之餘地。因此，修正為告訴乃論之罪，似可考慮。至於刑法第32
1條第1項之加重竊盜罪，除其第5及第6款乃純道德加重條款外，其第1款至第4款，依法益觀點言之，似因被害人之生命法益陷於危險使然。申言之，第1款之夜間侵入住宅竊盜、第2款之毀越安全設備竊盜、第3款之攜帶凶器竊盜、第4款之結夥三人以上竊盜，在對被害人之財產法益產生實害之外，並對其生命、身體及自法益產生危險，而為財產法益之實害犯、生命、身體及自由法益之危險犯。既與生命法益有關，其犯罪化並加重其刑之立法尚有法理可言。惟其第5款之乘災害之際竊盜、第6款之在車站或埠頭竊盜，則純因道德非難性之考量，並非基於法益之考量，事實上，其量刑委諸司法即可，特設條文而加重其刑之立法並無必要，併此說明之。
２、刑之審查其次，竊盜罪之刑度為5年以下有期徒刑、拘役或罰金，加重竊盜罪之刑度為6月以上5年以下有期徒刑。由於時空背景不同，民國24年施行之現行刑法，其33條將有期徒刑之上限定為15年，係以當時「人生平均年齡不過四十一、二齡」為其立法理由；刑法各罪名之有期徒刑上下限，刑法各該侵害生命、身體、自由、名譽或財產罪之刑度安排，亦均以此為其立法理由。然則，60餘年後之今日已然不同，平均人壽將近80歲，已近立法當時1倍；而目前更由當時之農業社會進展至電腦科技時代，惟刑法並未配合修正刑度，歷年來只知制訂並修正罰金罰鍰提高標準條例，不知制訂「有期徒刑提高標準條例」，造成司法實務普遍性重罪輕判之必然結果。例如在竊盜之罪，無論被告觸犯幾件，其連續犯加重結果，刑度止於7年半，豈是合理？如此，造成法官無從為罪刑相當之量刑。因此，本院認為可以考慮制訂「有期徒刑提高標準條例」，加倍提高刑法分則各罪有期徒刑之上下限，若財產犯罪得提高刑度1倍，與日本刑法相同，為10年以下有期徒刑，法官才有妥適之量刑空間。
三、贓物罪
１、罪之審查查刑法第349條之收受、搬運、寄藏、故罪贓物或為牙保贓物之行為，原係竊盜等既遂後之行為，屬於財產侵害已經完成後之行為，本來不生財產法益之侵害問題；惟因其收受、搬運、寄藏、故罪贓物或為牙保之行為，成為使得竊盜者竊盜行為之誘因，且又使得被害人回復其所有權發生障礙，以是之故，將之評價為財產法益之繼續侵害行為亦無不可。因此，其所侵害者仍可歸類為財產法益，乃財產法益之實害犯。
２、刑之審查收受、搬運、寄藏、故買及牙保贓物之行為，均在竊盜等行為完成之後，本質上已非真正之財產法益侵害行為；縱令依上述原因而評價為犯罪行為，其罪責亦絕未超過竊盜行為；惟刑法第349條第2項之刑度，為5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金，較之刑法第320條第1項竊盜罪之5年以下有期徒刑、拘役或科5百元以下罰金，尚且為重，其立法不合罪責原則，違背罪刑相當原則無疑。刑法第
349條第1項之收受贓物罪，其刑度為3年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金，較為合理。
伍、刑罰裁量
一、罪刑相當原則
１、自刑罰理論觀之就刑罰之報應理論言之，刑罰係以其具有痛苦性之本質，來均衡具有不法本質之犯罪，藉以衡平行為人之罪責，使行為人得因責任抵償而贖罪，而社會正義得以實現義，是故強調「刑罰之輕重應與罪責之輕重成比例」，是為司法上之罪刑相當原則。其報應之內容即為自由之剝奪，亦即有期徒刑之相加，而監獄即為執行報應之場所。再就特別預防理論言之，受刑人之犯罪係社會化過程之障礙，應使其在監執行，以接受再教育而求其再社會化。復就一般預防理論觀之，以對受刑人之施以刑罰，作為威嚇他人之手段，不過刑罰之附帶作用，並非其主要目的。關於刑罰之目的，通常採取綜合理論，各國皆然；既有報應罪責，又有預防再犯，並有嚇阻他人犯罪之功能；惟報應理論所強調之「刑罰之輕重應與罪責之輕重成比例」，仍為刑罰裁量之基本原則。
２、自憲法原則觀之依據前述人性尊嚴原則，「人性尊嚴不可侵犯。尊重及保護人性尊嚴，乃所有國家權力機構之義務。」在被告之行為責任確定後，其刑罰種類之賦予或自由刑之量定，均應相當而不可過量，否則即是違背比例原則中之相當性原則，自然不合司法上之「罪刑相當原則」。因此，刑事司法上之「罪刑相當原則」要求法官在量刑時，應依法益之位階，重所當重，輕所當輕，必使罪得其刑而刑當其罪；不得重罪而輕判，或輕罪而重判；期使責任與刑罰得以相適應，而具有相當性。地藏十輪經（第三卷）云：「若犯重罪，應重治罰；若犯中罪，應中治罰；若犯輕罪，應輕治罰；令其慚愧，懺悔所犯。」其此之謂也！
二、刑罰裁量
１、主刑要素為此，本院：１、審酌各該被告之品行、生活狀況、智識程度、犯罪之動機、目的、犯罪所生之危害、犯後之態度等一切情狀之後，２、再斟酌拘役並無教化功能，乃不具實益之刑罰種類，立法上以廢除為宜，以資符合自由刑單一化之要求；六月以下之短期自由刑，既難有教化作用，又易使受刑人感染惡習，除非被告有受其執行之特殊必要，否則尚無宣告之必要；如其宣告，應以緩刑或易科罰金而調和之等情。
３、再考慮各該被告並未與告訴人達成和解，賠償損失；惟被告是否應施予刑罰並使之入監獄執行，應依刑罰理論及刑事政策而加以考量，斟酌重點在於被告有無執行剝奪其自由，並施以監獄之教化，以使其再社會化之必要性，並非以其是否已經和解而為主要之判斷標準。４、並衡量被告除有毒品之前科外，其餘素行尚佳，有台灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可稽；且其於審判中坦承犯行，其犯罪後之態度良好。本院參酌上情，認為量處如主文所示之各該自由刑，足以使其罪刑相當，爰宣告之，以示儆懲，並諭知易科罰金之折算標準，再定其應執行之刑，以期待各該被告之能知自新。
２、易科罰金按易刑處分即易科罰金之折算標準、易服勞役之折算標準及期限，於95年7月1日修正刑法施行後，亦應為新舊法律之比較適用（最高法院95年度第八次刑事庭會議決議參照）。
查被告行為後，刑法第41條第1項前段業已修正，茲依修正前刑法第41條第1項前段規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金。」修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段規定（業因配合刑法修正而經公告刪除）：「依刑法第四十一條易科罰金或第四十二條第二項易服勞役者，均就其原定數額提高為一百倍折算一日。」被告行為時之易科罰金折算標準，本應以銀元300元折算1日，經以現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例第2條規定之折算比例，換算其單位幣值為新台幣，即應以新台幣900元折算1日。較之95年7月1日修正施行之刑法第41條第1項前段規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金。」修正前之折算標準顯然較有利於被告，按諸首開說明，本件自應適用修正前刑法第41條第1項前段暨修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條規定，諭知如主文所示之易科罰金折算標準。
３、從刑裁量扣案之機車鑰匙及紅色螺絲起子各1支，係被告所有供犯罪所用之物，而黃色螺絲起子1支係詹哲榮所有，惟被告與詹哲榮為共同正犯之關係，本於共同正犯責任共同之原則，應一併宣告沒收。
伍、據上論斷應依刑事訴訟法第273條之1、第299條第1項前段、第30
0條、刑法第2條第1項、第26條、修正前刑法第28條、第
349條第1項、第320條第3項、第1項、第47條、第41條第1項前段、第38條第1項第2款、第51條第5款、罰金罰鍰提高標準條例第1條前段，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條，現行法所定貨幣單位折算新台幣條例第2條，判決如主文。
本案經檢察官戊○○到庭執行職務。
中華民國95年9月29日
刑事第五庭審判長法官陳志祥以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內，向本院提出上訴狀，敘述上訴之理由，上訴於台灣高等法院，並應按他造當事人之人數附具繕本。
中華民國95年10月2日
書記官陸清敏修正刑法第320條第1項：
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處五年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。
修正前刑法第349第1項：
收受贓物者，處三年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。
（罰金已依罰金罰鍰提高標準條例提高為十倍）