裁判字號：臺灣臺南地方法院95年易字第1025號刑事判決
裁判日期：民國95年12月20日
裁判案由：賭博
臺灣臺南地方法院刑事判決95年度易字第1025號聲請人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被告丁○○
乙○○己○○丙○○上列被告因賭博案件，經檢察官聲請簡易判決處刑（九十五年度偵字第四○八三號），經本院刑事庭審理結果，認不宜以簡易判決處刑，簽移本院刑事庭依通常程序審理，本院判決如下：
主文丁○○、乙○○在公共場所賭博財物，丁○○處罰金新臺幣捌仟元，如易服勞役，以新臺幣貳仟元折算壹日；乙○○處罰金新臺幣肆仟元，如易服勞役，以新臺幣貳仟元折算壹日。扣案之象棋棋子貳拾壹顆、骰盅壹組、骰子叁顆、賭資新臺幣玖仟捌佰元，均沒收。
己○○、丙○○均無罪。
事實
一、丁○○、乙○○、 蔡榮邦 等人（其中蔡榮邦涉嫌部分由本院另案審理）分別基於賭博之犯意，於民國九十五年二月二十二日上午十時四十五分許（聲請簡易判決處刑書誤載為九十五年二月二十二日上午十一時十分許），在臺南縣永康市○○○路兵仔市場之公共場所內，由丁○○擔任莊家，以其所有之骰盅一組、骰子三顆及象棋二十一個為賭具，與乙○○、蔡榮邦等人，以俗稱「三六仔」之方式賭博財物。其賭博方法為：由莊家以象棋之棋子排列一至六之數目，供賭客依象棋所代表之數目押注，再由莊家將骰子三顆放入骰盅內搖骰，骰子出現之點數如與賭客所押注之數字相同，賭客即可得押注金額一至三倍不等之金額，如未押中，賭資歸莊家所有。嗣於同日上午十一時十分許，為警在上開公共場所當場查獲，並扣得賭具骰盅一組、骰子三顆、象棋二十一顆及在賭檯之賭資新臺幣九千八百元。
二、案經臺南縣警察局永康分局報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查終結聲請簡易判決處刑。
理由
壹、有罪部分：
一、上開事實業據被告丁○○、乙○○二人於警詢及偵審中坦承不諱，核與證人蔡榮邦於警詢及偵查中證述之情節相符，並有現場蒐證照片二十八張附卷可稽，及賭具骰盅一組、骰子三顆、象棋二十一顆、賭資新臺幣九千八百元扣案可資佐證，足見被告丁○○、乙○○二人之自白與事實相符，應可採信。本案事證明確，被告丁○○、乙○○之犯行均堪認定，應依法論科。
二、核被告丁○○、乙○○二人所為，均係犯刑法第二百六十六條第一項之普通賭博罪。且渠二人行為後，刑法第三十三條有關罰金刑之規定，業於九十四年二月二日修正公布，並自九十五年七月一日起施行，依被告行為時之刑法第三十三條第五款規定，罰金刑為銀元一元（即新臺幣三元）以上；但被告行為後之現行刑法第三十三條第五款係規定罰金刑為新臺幣一千元以上，以百元計算之，經比較修正前、後關於科處罰金刑之最低刑度規定，應以被告行為時之刑法第三十三條罰金刑之規定較有利於被告，亦即得宣告新臺幣三元以上之罰金刑。爰審酌被告丁○○、乙○○二人之犯罪動機、目的、手段、所生危害、智識程度及犯罪後坦承犯行之態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑（因九十五年六月十四日公布、九十五年七月一日施行之刑法施行法第一條之一已明文規定，於九十五年七月一日後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位改為新臺幣，則關於罰金刑之諭知，依法即應逕以新臺幣為主文之諭知，附此敘明）。又關於罰金刑易服勞役之折算標準，修正後刑法第四十二條第三項前段之規定，係以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日」，惟依被告行為時之舊刑法第四十二條第二項前段及修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條之規定（現已刪除）之規定，則應以新臺幣三百元（即銀元一百元）至新臺幣九百元（即銀元三百元）折算一日，經比較新舊刑法之易服勞役折算標準，以修正後刑法第四十二條第三項前段之規定，較有利於被告，故本件應適用修正後刑法第四十二條第三項前段之規定，對被告丁○○、乙○○二人各諭知易服勞役之折算標準。另扣案之骰盅一組、骰子三顆、象棋二十一顆及在賭檯之賭資新臺幣九千八百元，分別係當場賭博之器具及在賭檯之財物，不問屬於犯人與否，均應依刑法第二百六十六條第二項宣告沒收之。
貳、無罪部分：
一、聲請簡易判決處刑意旨略以：被告己○○、丙○○二人於上開時、地，與莊家丁○○，以俗稱「三六仔」之方式對賭財物，因認被告己○○、丙○○二人涉犯刑法第二百六十六條第一項前段之賭博罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高法院四十年台上字第八六號判例意旨參照）。且按刑事訴訟法第一百六十一條第一項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之直接證據或間接證據，或其所指出之證明方法，並未達到通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，基於無罪推定之原則，即應為被告無罪判決之諭知（最高法院七十六年台上字第四九八六號、九十二年台上字第一二八號判例意旨參照）。
三、檢察官認被告己○○、丙○○二人涉犯賭博犯行，無非以證人即同案被告乙○○於警詢、偵查中之證述，及現場查獲警員甲○○於本院之證述、現場蒐證照片為其主要論據。被告己○○、丙○○二人則堅決否認有何賭博之犯行，均辯稱：
他只是在場觀看，並未參與賭博等語。
四、經查：㈠關於證據能力之認定：
⒈證人乙○○於警詢之證述，被告己○○、丙○○二人既已
當庭表明不同意作為證據，依刑事訴訟法第一百五十九條第一項、第一百五十九條之五第一項之規定，原則上即不得作為本案裁判基礎之證據資料。而檢察官於本院準備程序及審理程序時，並未就「證人乙○○先前於警詢之證述具有較可信之特別情況」此一外部情況要件提出主張或證明，則證人乙○○先前於警詢之證述，即不符合刑事訴訟法第一百五十九條之二例外得作為證據之要件規定，自無法回復其證據能力。
⒉證人乙○○於偵查中之證述，雖經合法具結，但仍係被告
以外之人於審判外之陳述，本質上屬傳聞證據，依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定之反面解釋觀之，如有「顯不可信之情況」，依法仍無證據能力。查證人乙○○於本院訊問時表示其不認識被告己○○、丙○○二人，於偵查中並未證稱其有看到被告己○○、丙○○二人賭博等情（見本院易字卷第一七、四三頁），是則證人乙○○於偵查中是否確為如此之陳述？偵查筆錄是否有誤載之可能？此應係該份傳聞證據之外部憑信性是否已確實受保障而可採為證據之問題，並非「證人先前確為如此陳述，事後於審判中翻供」此種須對其陳述內容之證明力如何加以判斷之情形，故該份偵查筆錄縱經證人具結，而有結文附卷可佐，亦無法擔保該份偵查筆錄製作之過程中，無誤載之可能，自不得以該份偵查筆錄已經具結，作為認定該份傳聞證據之製作過程是否具有「顯有不可信性」之依據，此合先敘明。又本院於準備程序期日，依檢察官聲請當庭播放該份偵查筆錄之錄音光碟，勘驗結果如下：「該筆錄中檢察官問乙○○：另外查獲的三人也在那裡賭博？乙○○回答：『我不知道』。經檢察官提示卷內查獲相片給乙○○觀看後，乙○○回答：『我不認識他們，我不知道』。之後檢察官有再問乙○○，但檢察官之問話聽不清楚，乙○○之回答內容也聽不清楚」（見本院易字卷第一七至一八頁），則依上開勘驗結果，可知證人乙○○於偵查中確實證述其不認識被告己○○、丙○○二人，不知道被告己○○、丙○○是否有在場賭博，核與證人乙○○事後於本院審理時結證之內容相符，而與該份偵查筆錄記載「與我一起來的另外三人都有賭博」（見偵查卷第一九頁）之內容不一致，足見該份筆錄此部分內容之記載，顯有誤載之可能，而有「顯不可信」之情形，依照上開法律規定，即不得為證據，且既然不具「特別可信性」，自亦無法回復其證據能力。至檢察官雖聲請傳喚製作該份偵查筆錄之書記官到庭作證，以還原當時製作筆錄情形，然無論是司法警察、司法警察官、檢察事務官、檢察官或法院於訊問被告或證人時，將訊問過程錄音之目的，除了擔保訊問過程之任意性外，亦可於被訊問人質疑筆錄之記載內容時，用以檢視或還原該次訊問過程、內容，以確保無「誤載」之情形發生，而製作該份筆錄之書記官，既然可能為「誤載」此部分內容之人，亦即使此份筆錄之外部憑信性減損或喪失之人，無論其為如何之證言，均已無法確保該份筆錄無「誤載」之可能，是縱傳喚製作該份筆錄之書記官到庭作證，其證詞之證明力亦非常薄弱，幾乎無法證明檢察官所欲證明之待證事實，故本院認無傳喚該書記官到庭作證之必要，併予敘明。
㈡認定被告罪嫌不足之理由：
⒈證人即現場查獲員警甲○○於本院證稱：查獲之過程有全
程錄影，當天因為圍觀的人比較多，取締比較困難，所以只帶針孔攝影機過去拍攝，被告己○○、丙○○當時都有在場圍觀，但因為在場賭博的人一見到警察就心虛跑掉，所以他並沒有看見被告己○○、丙○○下注賭博的情形等語（見本院簡字卷第二三至二四頁、本院易字卷第三二至三三頁），且觀諸卷附現場蒐證錄影帶之翻拍照片，只能看到當時站在莊家丁○○旁邊圍觀的人甚多，看不出有人下注賭博，則依目前檢察官所舉之證據，確實無法證明在場圍觀之被告己○○、丙○○有何下注或進一步參與賭博之情事，足見被告己○○、丙○○辯稱其只有在場圍觀等語，尚可採信。
⒉雖然證人甲○○於本院審理時另證稱：一般查獲賭博的案
件，在場就是在賭博，不然在現場幹嘛，因為他們站在牌桌前不下注，會妨害其他要下注的人等語（見本院易字卷第三二、三四頁），但依卷附翻拍照片，被告等人之影像甚為模糊，不僅看不出被告己○○、丙○○二人有何下注的動作，亦看不出渠二人是否剛好站在牌桌前，而有何妨害他人下注之情形，由此可知，證人甲○○上開證詞，顯係個人推測之詞，依刑事訴訟法第一百六十條之規定，本不得作為證據。況證人甲○○既係查獲本案並移送被告己○○、丙○○之員警，與被告己○○、丙○○二人在本案之利害關係相反，其於查獲當時之主觀上認知，必定是認為被告己○○、丙○○二人有參與賭博，才會移送該二名被告涉嫌賭博，則在別無其他證據可以證明查獲員警所為之推論確為真實之情況下，亦不得僅憑查獲員警之個人意見，即遽為不利於被告之認定，否則無異認同警方不須證據，即可全憑其個人意見或經驗偵查犯罪，殊非妥適。
⒊綜上所陳，檢察官所舉之上開證據，均無法使本院獲得被
告己○○、丙○○二人有參與賭博之確信，基於無罪推定之原則，即應為被告己○○、丙○○二人無罪判決之諭知。
五、被告己○○經合法傳喚無正當理由不到庭，本院認係應諭知無罪之案件，爰不待其陳述逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第四百五十二條、第二百九十九條第一項前段、第三百零一條第一項、第三百零六條，刑法第二條第一項但書、第二百六十六條第一項前段、第二項、第四十二條第三項，刑法施行法第一條之一，判決如主文。
本案經檢察官戊○○到庭執行職務。
中華民國95年12月20日
刑事第七庭審判長法官蔡奇秀
法官莊玉熙法官林欣玲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀。
書記官鄭佩玉中華民國95年12月20日附錄本案論罪科刑法條全文：
刑法第266條在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處1千元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。
當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之。