臺灣高等法院臺中分院94年度上易字第353號民事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院94年上易字第353號民事判決

裁判日期：民國95年05月17日

裁判案由：損害賠償

臺灣高等法院臺中分院民事判決94年度上易字第353號上訴人乙○○訴訟代理人 彭巧君 律師被上訴人甲○○上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國94年7月26日臺灣苗栗地方法院93年度訴字第107號第一審判決提起上訴，經本院於民國95年5月3日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴及追加之訴均駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：被上訴人於民國（下同）91年3月間利用苗栗縣政府辦理排水溝擋土牆工程之便，故意僱請訴外人成鑫營造有限公司（以下簡稱成鑫公司）挖取被上訴人所有坐落苗栗縣○○鎮○○段69、72、72-2號土地毗鄰上訴人所有之同段72-3地號土邊坡處土石，使該邊坡陡峭，致生水土流失，侵害上訴人之權利。嗣經苗栗縣政府農保課於91年5月29日至現場會勘，當時農保課承辨人員要求開挖者即被上訴人限期施作駁坎，為此依侵權行為之法律關係訴請：被上訴人應將附帶民事起訴狀所附地籍圖（見附民卷第13頁）上編號A、B、C、D、E、F、G點位置施作如94年3月2l日陳報狀所附人工擋土構造物正視圖、斷面圖之人工擋土牆，且須留設如前開斷面圖所示l部分寬度之緩衝帶。
二、經原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起本件上訴，聲明：（一）原判決廢棄。（二）被上訴人應將上訴人所有座落苗栗縣○○鎮○○段72之3地號土地如附圖l所示綠色區域內（面積約0.0040公頃，以實測為準）夯實填平回復原狀。（三）被上訴人應在其所有座○○○鎮○○段72、69、72-2號地上，如附圖2內著色部分，依台灣省土木技師公會94年6月13日（94）省土技字第2951號鑑定報告書之設計方式，施做高度2、3公尺、總長度73.73公尺之擋土牆一座。（四）第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。併稱：伊於二審再引用民法第767條、774條規定請求，乃係補充法律上之陳述，所請求之基礎事實與原審並無二致，且上訴人於原審即提及民法第767條之適用，故非訴之追加。本件被上訴人明知其所有之前開69、72、72-2號土地屬政府公告之山坡地，竟未先擬具水土保持計畫並經申請許可，即於91年3月間僱工為整坡作業，挖取土石，使邊坡陡峭，雖伊未主張被上訴人挖取伊所有同段72-3號之土地，但台灣苗栗地方法院92年度訴字第239號刑事判決未排除被上訴人挖取自己所有同段
69、72、72-2號土地之行為造成毗鄰之上訴人所有同段72-3號土地流失，致上訴人權益受損，應在上訴人所有同段72-3號土地上流失部分夯實填平，以回復原狀。為防免上訴人所有72-3號土地流失，應興建如附圖2所示之擋土牆。
三、被上訴人則以：不同意上訴人追加依民法第767條、774條之法律關係請求。且附帶民事訴訟之判決，應以刑事判決所認定之事實為據，本件依刑事判決認定之事實，及台灣苗栗地方法院檢察署91年ll月l日囑託苗栗縣通霄地政事務所測量上訴人所有72-3號及附近土地結果，現場崩落位置乃被上訴人所有69號地，上訴人並無任何權利受損。另上訴人所憂慮被上訴人所有前開三筆土地之土石崩落，並非被上訴人整地之故，而係土地本身有達l米至2.3米不等之落差所致，苗栗縣政府92年9月17日府農保字第09200929439號函，鑑定人台灣省土木技師公會於93年12月8日鑑定時之鑑定意見均可證被上訴人所有前開三筆土地92年9月17日即無流失之虞。刑事判決及起訴書認定被上訴人有罪，係被上訴人於同段89、
72、72-2號土地之自然邊坡挖取行為，並非挖上訴人所有72-3號土地或致其土地上之土石流失等語置辯。併聲明：駁回上訴。
四、按於第二審程序，訴之變更或追加，非經他造同意不得為之。但有第255條第l項第2至6款之情形，不在此限。民事訴訟法第446條定有明文。又請求之基礎事實同一者，原告得於訴狀繕本送達後，為訴之追加或變更。為同法第255條第l項第2款所明定。本件上訴人於原審係主張被上訴人挖取其所有同段69、72、72-2號土地致伊所有72-3號土地流失，就台灣苗栗地方法院受理之92年度訴字第239號被上訴人違反山坡地保育利用條例之案件依侵權行為法律關係提起刑事附帶民事訴訟。其於本院審理仍主張上開事實，併稱再依民法第
774、767條規定請求。故其請求之基礎事實均為被上訴人挖取同段69、72、72-2號土地之事實，即請求之基礎事實相同。但當事人、訴訟標的及應受判決事項之聲明三者是否均相同方為識別訴有無變更或追加之標準，三者之中，如有其一發生變動或增加，即生訴之變更或追加之問題；如僅補充或更正法律、事實上之陳述，應不得變更其訴訟標的之法律關係。本件上訴人於本院既已再增加依民法第767、774條請求，顯係為訴之追加。然其請求之基礎事實既屬同一，即無庸被上訴人之同意，本院即應併予審究，合先敘明。至上訴人於二審聲明之遣詞用字固與原審有異，惟其均係請求被上訴人建擋土牆及於同段72-3號附圖l所示範圍內填平夯實。故內容實無不同，併予敘明。
五、查，上訴人主張伊所有坐落苗栗縣○○鎮○○段○○○○號土地與被上訴人所有同段69、72、72-3號土地毗鄰，被上訴人於
91年3月間僱工進行邊坡整坡作業、挖取其所有同段69、72、72-2號土地上土石等情，固為被上訴人所自認，復經台灣苗栗地方法院92年度訴字第239號刊事判決認定屬實，自堪信屬真正。惟上訴人主張其所有同段72-3號土地因被上訴人上開挖取土石行為受有土石流失之損失或有水土流失之虞等情，則為被上訴人否認。而查：
（一）以侵權行為之法律關係訴請債務人為損害賠償者，須以其權利受有損害之結果、過失或故意不法行為、及行為與損害間有因果關係存在為要件。上訴人亦自承不主張被上訴人有挖取其所有同段72-3號土地；且91年10月30日台灣苗栗地方法院檢察署（以下同稱苗栗地檢署）檢察官會同測量人員勘驗現場，經測量現場土地崩落位置，均位於被上訴人所有同段69、72、72-2號土地上，有成果圖附調閱之苗栗地檢署91年度偵字第368l號卷足稽。上訴人另告訴被上訴人挖取其所有同段72-3號土地部分，亦經檢察官認事證不足，惟因與被訴違反山坡地保育條例第35條第3項前段罪嫌部分有裁判上一罪關係，遂不另為不起訴處分等情，有上開起訴書足稽。是自無從認被上訴人有挖取上訴人所有同段72-3號土地上土石之侵權行為。雖苗栗縣政府91年8月7日府建土字第9100072879號函致訴外人成鑫公司，謂：「貴公司承包本府辨○○○鎮○○里○○鄰道路排水溝駁坎工程，施工時挖土機將乙○○（即上訴人）先生所有田72-3號田埂土方挖除，經查…」等語，惟該函內容之記載與前開91年10月30日刑事案件偵查中之測量結果及上訴人於本院之陳述不符，且該函說明欄中亦載，係依上訴人91.7.10存證信函辦理，並未記載經過測量之結果，是該函之認定上訴人挖取上訴人所有同段72-3號土地上土石之行為，顯非可取。
（二）再者，上訴人迄今仍未證明其所有上揭72-3號土地有流失之損害，雖其以刑事判決及該卷第250、251頁之照片、92年12月2日勘驗筆錄為據主張被上訴人挖取自己土地之行為損及其72-3號土地。然該92年度訴字第239號刑事判決認定「甲○○…，縱因鄰地未作好排水設施，而須於上開土地及毗鄰於同段72-3號土地之邊坡為整坡作業，自應先擬具水土保持計畫，…竟未先擬具水土保持計劃並經申請許可，即於九十一年三月間，僱請不知情之人在上開邊坡處為整坡作業，挖取該邊坡土石，使該邊坡陡峭，致生水上流失。」，判決理由中稱「…且被告甲○○其整坡結果，致該毗鄰邊坡幾呈垂直狀態，且其後該邊坡遺有多處侵蝕溝及水土流失之現象…」，係認定被上訴人所有同段
69、72、72-2號土地之邊坡有陡峭及土石流失之情，並非認定上訴人所有同段72-3號土地之土石流失。
顯與上訴人所述有別。至刑事案件審理中於92年12月2日勘驗現場，筆錄上記載：勘驗結果，系爭土地現場植被良好，並無水土流失之虞。苗栗縣政府人員（指 黃松光 ）表示現場植被良好，並無水土流失之情形，也無水土流失之虞，如果要恢復原狀（指被上訴人挖取自己所有土地），反而造成土石流失等語。（見上開刑事卷第243頁）至照片僅係勘驗現場所攝，亦無法區分界址及見任何崩落現象。均不足認上訴人所有72-3號土地有土石流失或流失之虞，當不能為有利上訴人之認定。至原審勘驗時固指示由地政人員依上訴人請求範圍為測量，但該上訴人主張係崩落之部分即其自行設置之紅線與地政人員設定之界址線間之區域，並未經勘驗結果認定係有土石崩落之情形，自不得因該測量成果圖遽行認定該區域內為上訴人土石崩落損失之範圍，併此敘明。
（三）另鑑定人台灣省土木技師公會 梁敬順 會同原審勘驗現場時，亦證稱：「兩造系爭土地因高低落差不大，僅約2.3米，依我研判並不會造成土石大量崩落的危險，現場所種植的植被數量與一般情形差不多，但如果有大雨的話，該植被部分仍有可能會造成土石部分滑落的情形出現，這是因為本身土地落差所致，…」（見原審卷第216頁），上訴人復自承，兩造間土地落差約2.3公尺，伊的土地係高地，相鄰之被上訴人土地一部為低地，一部是高地，即兩造土地界址在高地上，被上訴人挖取自己之高地，未挖及上訴人之土地等語（見本院95年4月6日準備程序筆錄）；足見，上訴人之72-3號土地縱有土地流失，亦係因土地高低落差之自然環境因素所致，而非被上訴人挖取自己所有同段69、72、72-2號土地上土石之行為所致；即上訴人苟受有損害亦與被上訴人行為無因果關係。上訴人請求履勘現場，亦無必要。
綜上所述，被上訴人固挖取其所有同段69、72、72-2號土地上土石，亦雖認生何種損害於上訴人，上訴人依侵權行為之法律關係訴請判決如聲明，即非可取。
六、再查，上訴人主張其所有同段72-3號土地上土石有崩落之虞，依民法第767、774條規定，請求被上訴人於72-3號土地填平夯實，於附圖2所示之69、72、72-2號土地上設置擋土牆等語。惟苗栗縣政府92年9月17日府農保字第0920092439號函中已載：「本案經現場勘查結果，上揭地號（69、72、72-2）土地坡面植載被覆良好，把再實施填土以保邊坡穩定之需要。」，苗栗縣政府人員黃松光亦於刑事案件中證稱：現場植被良好，並無水土流失之虞；再參以前述鑑定人台灣省土木技師公會梁敬順之證述，及被上訴人曾向苗栗縣政府申請為水土保持設施，亦經苗栗縣政府以顯無再邊坡整修之需要，而駁回被上訴人申請。有苗栗縣政府93年5月31日府農保字第0930051687號函及檢送之相關資料附原審卷足按（見原審卷第144至156頁）等情。顯見上訴人所有同段72-3號土地並無受損害之虞，且亦不適合以建造擋土牆方式為免除土石因地形高低差異而崩落之預防。上訴人依民法第767條、774條規定訴請建造如聲明所示之擋土牆，當非足取。
七、綜上所述，本件上訴人主張，為不足採，被上訴人抗辯其未損及上訴人所有同段72-3號土地，亦無損害之虞等語，尚屬可信。從而，上訴人主張本於侵權行為、民法767條、774條規定，請求被上訴人應將上訴人所有座落苗栗縣○○鎮○○段72之3地號土地如附圖l所示綠色區域內（面積約0.0040公頃，以實側為準）夯實填平回復原狀。及被上訴人應在其所有座○○○鎮○○段72、69、72-2號地上，如附圖2內著色部分，依台灣省土木技師公會94年6月13日（94）省土技字第2951號鑑定報告書之設計方式，施做高度2、3公尺、總長度73.73公尺之擋土牆一座。為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判及所追加之訴，為無理由，均應予駁回。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第495條之1、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國95年5月17日
民事第七庭審判長法官袁再興
法官陳賢慧法官吳惠郁以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書(須按他造人數附具繕本)。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官江玉萍中華民國95年5月19日
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