裁判字號：臺北高等行政法院94年訴字第3227號判決
裁判日期：民國95年06月20日
裁判案由：藥事法
臺北高等行政法院判決
94年度訴字第03227號原告子元生物科技有限公司代表人甲○○董事）住同被告臺北市政府衛生局代表人 宋晏仁 （局長）住同上訴訟代理人乙○○上列當事人間因藥事法事件，原告不服臺北市政府中華民國94年
8月10日府訴字第09419435500號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
一、事實概要：原告分別於民國（下同）93年11月2日及11月10日在中央日報臺北市版第12版刊登「好康來保健袋（經樂型）」廣告（下稱系爭廣告），其內容載有：「…幫助好朋友來臨的舒暢，經樂保健袋用芳香藥袋繫於小腹，哪兒不舒服戴哪兒，透過藥氣傳達，迅速調整生理機能，增強體力，帶來好氣色好精神。…幫助女性生理期間的適應…幫助調節更年期生理機能…對經常外食者幫助消化使排便順暢…減少工作中的疲勞感增強體力，主要成份：當歸…」等語，涉及違反非藥物不得為醫療效能宣傳之規定，案經行政院衛生署中醫藥委員會查獲，分別以93年11月11日衛中會藥字第0930015335號及93年11月24日衛中會藥字第0930016069號函，檢附平面媒體廣告監視紀錄表移請被告依法查處。經被告所屬北區聯合稽查站於93年12月15日、94年1月11日訪談原告代表人甲○○並作成談話紀錄後，認定原告販售之產品非屬藥事法所稱之藥物，而系爭2則廣告內容亦涉及醫療效能之宣傳，違反藥事法第69條規定，爰依同法第91條第1項規定，以94年2月5日北市衛藥食字第09431095500號行政處分書，處以原告新臺幣（下同）6萬元罰鍰，並命違規廣告應立即停止刊登，如再經查獲，依法加重罰鍰處分。原告不服，於94年2月22日（被告收文日）向被告提出異議，申請復核，並經被告以94年3月1日北市衛藥食字第09431413400號函復予以維持（下稱原處分）。原告仍不服，提起訴願，亦遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、兩造聲明：
（一）原告聲明：⒈訴願決定及原處分均撤銷。
⒉訴訟費用由被告負擔。
（二）被告聲明：⒈駁回原告之訴。
⒉訴訟費用由原告負擔。
三、兩造之爭點：
（一）原告主張之理由：⒈原告刊登之系爭廣告內容，係參照行政院衛生署88年7月
31日衛署食字第88037735號公告：「食品廣告標示詞句及虛偽、誇張或醫療效能之認定表」而作成。依據該上開認定表規定，茲將系爭廣告所用詞句與其對照，表列說明如下：
┌───────┬───────────────┬─────┐│廣告違規內容│與上開認定表異同│說明││├──────┬────────┤│││醫療效能│可使用類同例句││├───────┼──────┼────────┼─────┤│⒈經樂│││好康來經樂│││││袋係經衛生│││││署衛生會藥│││││字第093000│││││2615號函准│││││在案。│├───────┼──────┼────────┼─────┤│⒉幫助好朋友來│未訴及症狀改│幫助維持消化道機│廣告內容係││臨的舒暢│善、減輕或影│能使排便順暢。│參照可使用│││射。││例句類同辭│├───────┼──────┼────────┤句，未訴及││⒊幫助女性生理│未訴及症狀改│調節生理機能，幫│預防治療、││期的適應│善、減輕或影│助牙齒骨骼正常發│改善與減輕│││射。│育。│。僅強調「│├───────┼──────┼────────┤幫助」之功││⒋幫助調節更年│未訴及防止、│調節生理機能，幫│用，係規定││期生理機能│提早更年期及│助牙齒骨骼正常發│許可例句，│││改變更年期障│育。│無暗示、影│││礙、改善減輕││射。│││或影射。│││├───────┼──────┼────────┤││⒌透過藥氣傳達│未訴及改善、│保健袋係生草藥組│││(廣告原文為│減輕或影射。│合包裝，外敷透過│││傳導)││藥氣傳導。│││││││└───────┴──────┴────────┴─────┘⒉有關臺北市政府訴願決定，所列理由原告表示異議如下：
⑴理由3略以：「其在中央日報刊登具有醫療效能詞句之
違規藥物廣告…原處分機關北區聯合稽查站對訴願代表人甲○○所訴作處理案件談話紀錄可稽、據此處分、自屬有據。」查原告在談話紀錄中一再申明所登廣告內容並無違規情事，臺北市政府不可作出片面決定。
⑵理由4略以：「好康來保健袋（經樂型）廣告內容訴及
『幫助好朋友來臨的舒暢…透過藥氣傳導…幫助女性生理期間的適應…幫助調節更年期生理機能…』等詞句，其宣稱改善、減輕疾病或特定生理情形之詞句、客觀上已暗示或影射醫療效能、足使消費者誤認系爭產品具有醫療效能、核屬違規。訴願主張、不足採據。」依據認定表第1點詞句涉及醫療效能規定，其第1款宣稱改善減輕疾病或特定生理情形均有明列，如改善過敏體質、減輕過敏性皮膚病等。而原告系爭廣告詞句則引用第3點通常可使用例句，強調「幫助」係許可範圍，無改善、減輕暗示及影射關係，此在坊間極為普遍。決定書中宣稱廣告中暗示影射醫療效能，實為主觀之認定。
⒊系爭廣告是否違規，應參考上開認定表第3條詞句未涉療
效及誇大第1款通常可使用之列句，再與原告所用之詞句作比較，以明客觀上兩者有何不同，而非一再拘泥於文字形式。若直接對病症、人體器官宣稱有效而事實是欺騙誤導消費者，理應處分；反之，原告已依規定執行，僅對詞句使用上之見解不同，且無違規故意，政府執法者應先予以輔導改正，進而處罰始為適當。另系爭廣告產品經衛生署中醫藥委員會於93年2月23日衛中會藥字第0932000261
5號函核定不以藥品管理在案，亦曾求教於中醫藥委員會，據查目前中央及地方衛生主管單位都以上開認定表作為便宜處理原則。隨著中醫藥的發展，非藥物管理的保健品增多，政府主管單位應從速增修法規，使作業有所依據。另事後監督管理違規廣告工作，應避免行政單位為年度查報績效，有尺度寬嚴不一或臨時找工讀生檢閱報紙應對充抵，不論廣告內容、情節、影響、動機均以違反藥事法終結之情事。再者，藥事法第4條規定：「本法所稱藥物，係指藥品及醫療器材。」同法第69條規定：「非本法所稱之藥物，不得為醫療效能之標示或宣傳」政府主管機關對非藥物廣告並未納入管理範疇，既疏於事前管理，又因彼此認知差異，而依據藥事法重罰於後，實有欠公允，令原告不服。
（二）被告主張之理由：⒈原告販售之產品並非藥物，其在中央日報刊登之系爭廣告
因涉及醫療效能介紹，違反藥事法第69條規定，故被告之原處分，自屬有據。況且本案並經行政院衛生署中醫藥委員會94年2月2日衛中會藥字第0940001365號函釋認定違規在案，原告違規事證明確，洵堪認定。
⒉原告分別於93年11月2日及11月10日中央日報第12版對於
其「好康來保健袋（經樂型）」產品，刊載：「…幫助好朋友來臨的舒暢…透過藥氣傳達…幫助女性生理期間的適應…幫助調節更年期生理機能…」等，其宣稱改善、減輕特定生理情形之詞句，客觀上已暗示或影射醫療效能，足使消費者誤認系爭產品具有醫療效能，核屬違反藥事法第69條規定。另查藥事法罰責並無警告、糾正等前置規定，因此被告就此並無裁量權。且原告販賣之產品並非藥事法第4條規定所稱藥物，自不得為醫療效能之標示或宣傳，而系爭廣告內容明顯涉及宣稱醫療效能，足使消費者產生誤認，被告依行政院衛生署函釋意旨，已認定如前述，是原告之主張不足採據。從而原告於93年11月2日及11月10日在中央日報臺北市版第12版刊登「好康來保健袋」產品廣告，涉及醫療效能之宣傳，被告併案處以原告法定最低額6萬元罰鍰處分，揆諸首揭規定，並無不合。
理由
一、「本法所稱主管機關：在中央為行政院衛生署；在直轄市為直轄市政府；在縣（市）為縣（市）政府。」食品衛生管理法第8條定有明文，原告於設臺北市○○區○○路19之2號
2樓，臺北市政府為本件違反食品衛生管理法事件之法定主管機關。又臺北市政府組織自治條例第2條第2項規定：「中央法令規定市政府為主管機關者，市政府得將其權限委任所屬下級機關辦理。」是臺北市政府依據上述及行政程序法第15條規定，以94年2月24日府衛企字第09404404400號公告：「主旨：公告修正本府90年8月23日府秘二字第9010798100號公告有關本府主管衛生業務委任事項，自即日起生效。…公告事項：修正後本府90年8月23日府秘二字第9010798100號公告略以：『…六、本府將下列業務委任本府衛生局，以該局名義執行之：…（八）藥事法中有關本府權限事項。…』」將藥事法中有關臺北市政府權限事項，委任被告，以被告名義執行之，並自94年2月24日起生效，被告為本件之主管機關，合先敘明。
二、原告主張：原告刊登之系爭廣告內容，係參照上開認定表而作成。廣告內容係參照可使用例句類同辭句，未訴及預防治療、改善與減輕。僅強調「幫助」之功用，係規定許可例句，無暗示、影射。原告在談話紀錄中一再申明所登廣告內容並無違規情事，臺北市政府不可作出片面決定。依據上開認定表第1點詞句涉及醫療效能規定，其第1款宣稱改善減輕疾病或特定生理情形均有明列，如改善過敏體質、減輕過敏性皮膚病等。而原告系爭廣告詞句則引用第3點通常可使用例句，強調「幫助」係許可範圍，無改善、減輕暗示及影射關係，此在坊間極為普遍。原告已依規定執行，僅對詞句使用上之見解不同，且無違規故意，政府執法者應先予以輔導改正，進而處罰始為適當。另系爭廣告產品經衛生署中醫藥委員會於93年2月23日衛中會藥字第09320002615號函核定不以藥品管理在案。政府主管機關對非藥物廣告並未納入管理範疇，既疏於事前管理，又因彼此認知差異，而依據藥事法重罰於後，實有欠公允。為此，依據行政訴訟法第4條第
1項規定提起撤銷訴訟，求為判決如聲明所示。
三、被告則以：原告分別於93年11月2日及11月10日中央日報第12版對於其「好康來保健袋（經樂型）」產品，刊載宣稱改善、減輕特定生理情形之詞句，客觀上已暗示或影射醫療效能，足使消費者誤認系爭產品具有醫療效能，且原告販賣之產品並非藥事法第4條規定所稱藥物，故原告所為核屬違反藥事法第69條規定。另藥事法罰責並無警告、糾正等前置規定，因此被告就此並無裁量權。從而被告處以原告法定最低額6萬元罰鍰處分，於法並無不合等語，資為抗辯。
四、按藥事法第4條規定：「本法所稱藥物，係指藥品及醫療器材。」同法第69條規定：「非本法所稱之藥物，不得為醫療效能之標示或宣傳。」同法第91條第1項規定：「違反第六十五條、第六十九條或第八十條第一項第一款至第三款規定之一者，處新臺幣六萬元以上三十萬元以下罰鍰。」
五、上開事實概要欄所述之事實，為兩造所不爭執，並有被告94年2月5日北市衛藥食字第09431095500號行政處分書、94年3月1日北市衛藥食字第09431413400號函、94年2月5日北市衛藥食字第09431095501號函；行政院衛生署中醫藥委員會93年11月24日衛中會藥字第0930016069號函及檢附之平面媒體廣告監視紀錄表、93年11月11日衛中會藥字第0930015335號函及檢附之平面媒體廣告監視紀錄表；行政院衛生署82年11月19日衛署醫字第82075656號公告、被告所屬北區聯合稽查站93年12月15日甲○○談話紀錄、94年1月11日甲○○談話紀錄；被告所屬西區稽查站93年12月3日劉繼先談話紀錄、食品廣告標示詞句涉及虛偽、誇張或醫療效能之認定表、食品衛生相關法規冊、臺北市政府營利事業登記證、公司基本資料查詢卡、原告與中央日報簽定之合約書、原告所提他廠商類似廣告內容等件分別附原處分卷、訴願卷可稽，為可確認之事實。
六、歸納兩造之上述主張，本件爭執之重點在於：系爭廣告內容有無為醫療效能之標示或宣傳？原告是否依據上開認定表之規定刊登系爭廣告？可否據以免責？茲分述如下：
（一）查原告於在中央日報刊登銷售之產品「好康來保健袋（經樂型）」，並非藥事法第4條所稱之藥物，不得為醫療效能之標示或宣傳，然原告竟於上開廣告內登載：「…幫助好朋友來臨的舒暢，經樂保健袋用芳香藥袋繫於小腹，哪兒不舒服戴哪兒，透過藥氣傳達，迅速調整生理機能，增強體力，帶來好氣色好精神。…幫助女性生理期間的適應…幫助調節更年期生理機能…對經常外食者幫助消化使排便順暢…減少工作中的疲勞感增強體力，主要成份：當歸…」等情，為本院所確認之事實，已如前述。細繹系爭廣告之內容，其中所使用之文句「幫助好朋友來臨的舒暢」、「哪兒不舒服戴哪兒，透過『藥氣』傳達」、「幫助女性生理期間的適應」、「幫助調節更年期生理機能」等語，皆屬宣稱改善、減輕特定生理情形之用語，且就醫療效能為客觀上之暗示或影射，足使消費者誤認系爭產品具有醫療效能，核與藥事法第69條所規定「非藥物不得為醫療效能之標示或宣傳」之要件該當，其有本件之違章行為，洵堪認定。
（二）雖原告主張系爭廣告內容係參考上開認定表第3點之「通常可使用之例句」所為，均在合法範圍之內，並未訴及認定表第1點「症狀改善、減輕或影射」、「防止、提早更年期及改變更年期障礙、改善減輕或影射」等云云。然按，行政院衛生署為統一解釋法令固以88年7月31日衛署食字第88037735號公告頒訂上開認定表（業據行政院衛生署以94年4月1日衛署食字第0940402396號公告，自即日起不再援引適用），但依該上開認定表第3點第1項規定：
「詞句未涉療效及誇大：（一）通常可使用之例句：幫助牙齒骨骼正常發育。幫助消化。幫助維持消化道機能。改變細菌叢生態。使排便順暢。使小便順暢。調整體質。調節生理機能。滋補強身。增強體力。精神旺盛。養顏美容。幫助入睡。營養補給。健康維持。青春永駐。青春源頭。延年益壽。產前產後或病後之補養。促進新陳代謝。減少疲勞感。清涼解渴。生津止渴。促進食慾。開胃。退火。降火氣。使口氣芬芳。促進唾液分泌。潤喉。『本草鋼目』記載梅子氣味甘酸，可生津解渴（未述及醫藥效能）。（二）一般營養素可敘述之生理功能例句…」等語，皆未針對「女性生理」症狀為例示，原告以「幫助維持消化道機能」、「幫助牙齒骨骼正常發育」等加以援引類比，即有張冠李戴之謬誤，要難憑採。況上開認定表未涉療效之例句，均是針對一般正常反應下之身體機能所為之例示，例如「牙齒骨骼」、「消化」、「消化道機能」、「細菌叢生態」、「排便」、「小便」、「體質」、「生理機能」、「體力」、「精神」、「睡眠」、「營養」、「健康」、「青春」、「新陳代謝」、「疲勞」、「口渴」、「食慾」、「火氣」、「口氣」等，與女性生理期及更年期所產生之特定生理現象不同，故難以相提並論，原告藉此刊登系爭廣告，即難用以解免其行政處罰責任之依據。從而，原告上開主張自非可採。
（三）又原告刊登系爭廣告涉及醫療效能之宣傳，違反藥事法第69條規定，已如前述，則被告據以依同法第91條第1項規定處罰，即無不合。而依上開藥事法規定，並無處罰鍰前應先經警告、糾正等前置程序，因此原告訴稱政府執法者應先予以輔導改正，進而處罰始為適當云云，自屬無據。至於原告另訴稱坊間使用類似廣告用語極為普遍，其廣告並無不法一節，因所舉之廣告單敘述「…甚或是好朋友來拜訪時，肌膚都會有不同的狀況…使用不同材質、功效的清潔產品，才會越洗越漂亮…」等語，並非宣稱可直接改善或減輕女性生理期之「不舒服」、「不順暢」，可否與本案相提並論，仍有待進一步探討。惟縱使其他業者仍有相同或相類似之行為，要屬主管機關是否執行不力以致有漏網之魚未被查獲之問題，業者並不能以此反推作為適法之依據。因此，原告此部分主張，亦非可取。
七、綜上所述，原處分原告刊登系爭廣告涉及醫療效能之宣傳，違反藥事法第69條之規定，乃依同法第91條第1項規定處以原告法定最低額度6萬元罰鍰，並命違規廣告應立即停止刊登及復核決定予以維持之處分，揆諸首揭規定，其認事用法均無違誤，訴願決定遞予維持，亦無不合，原告徒執前詞，訴請撤銷原處分及訴願決定，為無理由，應予駁回。
八、據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第3項前段，判決如主文。
中華民國95年6月20日
第一庭審判長法官王立杰
法官周玫芳法官劉錫賢上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中華民國95年6月20日
書記官林佳蘋