裁判字號：臺灣臺中地方法院105年訴字第34號刑事判決
裁判日期：民國105年11月29日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺中地方法院刑事判決105年度訴字第34號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告邱美玲指定辯護人本院公設辯護人賴忠杰上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴(104年度偵字第23603號、第26200號)，本院判決如下:
主文邱美玲共同販賣第二級毒品，處有期徒刑叁年捌月。扣案之OPPO廠牌行動電話壹支(含0000000000號SIM卡壹枚)，沒收。
犯罪事實
一、邱美玲明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款公告列管之第二級毒品，依法不得持有、販賣。其竟與 張益源 (未據起訴)共同基於意圖營利販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，由邱美玲於民國104年2月13日17時23分1秒，在其位於臺中市○區○○路○○巷○○號5樓之4住處，以其所有OPPO廠牌0000000000號行動電話，與 陳一成 使用之0000000000號行動電話聯絡後，旋以其所有上開行動電話與張益源使用之0000000000號行動電話聯繫，將陳一成欲購買甲基安非他命之毒品需求事宜轉知張益源，並於通話結束後某時，由張益源騎乘機車搭載邱美玲，一同至臺中市○區○○路與大雅路(現整編為中清路)交岔路口處，以新臺幣(下同)1千元之代價，共同販賣第二級毒品甲基安非他命1包(數量不詳，未達純質淨重20公克以上)予陳一成，即由邱美玲向陳一成收取販毒所得價金1千元後，當場如數交予張益源，再由張益源將上開甲基安非他命交由邱美玲轉交予陳一成以牟利。 嗣經警 對邱美玲持用之0000000000號行動電話實施通訊監察，並於同年9月22日16時15分，經警持本院核發之搜索票，至邱美玲上開住處執行搜索而查獲上情，並扣得邱美玲所有供販賣甲基安非他命毒品犯罪聯絡使用之OPPO廠牌行動電話1支(含0000000000號SIM卡1枚)。
二、案經臺中市政府警察局刑事警察大隊及臺中憲兵隊移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力之說明:按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。查檢察官、被告邱美玲及其指定辯護人於本院審理時對於下列本院所引用證人陳一成於警詢、偵查中之陳述等供述證據之證據能力，已同意作為本案證據(見本院卷第127-128頁)，本院審酌上開證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，認為以之作為本案之證據亦屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，應有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由:
(一)被告於本院審理時對上開犯罪事實業已認罪(本院卷第129頁)，復與下列證據相符，其自白應具有任意性，足徵合於事實，應堪採信。
1.證人即陳一成於警詢(警卷第5-9頁)、偵查中(他卷第73-75頁)及本院審理時(本院卷第89-93頁)之證述。
2.0000000000號與0000000000號之通訊監察譯文(偵23603號卷第9頁)、本院104年聲監字第232號通訊監察書及0000000000號與0000000000號之通訊監察譯文(偵23603號卷第43-48頁)附卷可憑。
3.OPPO廠牌行動電話(含0000000000號SIM卡1枚)扣案可稽。
(二)按販賣第二級毒品甲基安非他命，係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等，而異其標準，非可一概而論。是販賣利得，除非經行為人詳細供出所販賣毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。是舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。查本案販賣第二級毒品之犯行係重罪，而被告與證人陳一成並非至親，復有金錢交易，如於買賣之過程無從中賺取差價或投機貪圖小利，被告自無必要甘冒觸犯刑罰之高度風險而無償幫助他人取得毒品，是依一般經驗法則，被告共同販賣第二級毒品甲基安非他命予陳一成，其主觀上確有營利之意圖甚明。
(三)綜上所述，本案事證明確，被告上開犯行，均堪以認定。
三、論罪科刑:
(一)按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，依法不得販賣、持有。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告因共同販賣而持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告與共犯張益源2人間，就上開販賣第二級毒品之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
(二)次按毒品危害防制條例第17條第2項規定:「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係指偵查及審判中均有自白犯罪而言，故僅須被告於偵查、審判中均曾經自白，即得認有該條項之適用，不以始終承認為必要。所稱偵查中之自白，包含向有偵查犯罪職權之司法警察(官)自白，以及偵查中檢察官向法院聲請羈押，於法官訊問時所為之自白。又自白乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之謂，且非以其係有罪之肯定為必要，縱時日、處所、行為態樣等非構成犯罪事實之要素略有不符，或另有阻卻違法、阻卻責任事由存在之主張，亦不影響其為自白(最高法院99年度臺上字第4962號判決意旨參照)。查被告曾於檢察官偵查中(偵卷第36頁)及本院審理中(本院卷第129頁)就上開共同販賣第二級毒品之犯行自白不諱，依上開說明，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。
(三)又被告為警查獲後，雖供出其毒品來源及共犯為張益源而供警追查，惟被告所供毒品來源及共犯張益源部分，仍在偵查中，尚未查獲到案，被告所供聯繫張益源毒品交易之上開行動電話於被告到案後實施通訊監察初已斷線等情，有臺灣臺中地方法院檢察署105年1月29日中檢秀致104偵26200字第00000號、105年8月10日中 簡宏致 104偵26200字第84220號函、臺中市政府警察局清水分局105年8月15日中市警清分偵字第1050024967號函及函附之職務報告在卷可稽(本院卷第21、104-106頁)，是本案未因被告之供述查獲毒品上手及共犯，自無適用毒品危害防制條例第17條第1項減刑規定之餘地。
(四)至被告之指定辯護人雖請求依刑法第59條酌量減輕被告之刑云云，惟按刑法第59條規定犯罪情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，固為法院依法得自由裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期猶嫌過重者，始有其適用。如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，始得為之。本案被告所為係共同販賣第二級毒品之犯行，而毒品戕害國人健康，嚴重影響社會治安，眾所皆知，故政府立法嚴禁販賣毒品，並以高度刑罰來遏止毒品氾濫，而被告上開犯行，經本院依前開法定事由予以減輕後，已難認尚有情輕法重之情，本院自難再依刑法第59條規定酌減其刑，附此敘明。
(五)爰審酌被告邱美玲明知甲基安非他命對人體健康戕害甚鉅，不得持有、販賣，猶與張益源共同販賣第二級毒品，除危害國民身體健康外，並助長毒品流通，間接危害社會治安，敗壞社會風氣，惟念其犯後已坦承犯行，且販賣次數僅1次，販賣之數量亦非鉅額，及其犯罪之動機、目的、所生危害、智識程度、生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。
(六)沒收部分:
1.被告行為後，刑法及毒品危害防制條例關於沒收之規定業已修正，均於000年0月0日生效施行。又按沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律；105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用，刑法第2條第2項、刑法施行法第10條之3第2項分別定有明文。依上開條文內容可知，刑法關於沒收之規定已全盤修正，則除於105年7月1日之後施行之特別法中，有超過刑法沒收專章規範意旨之規定者外，否則均應回歸刑法一體適用，且追徵與抵償亦不再作區分。而毒品危害防制條例第18條第1項前段規定:「查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第
一、二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之」、第19條第1項規定:「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。」，上開條文均於105年6月22日修正公布，並於000年0月0日生效施行；其中第18條之立法理由略以:「本條沒收對象不問屬於犯人與否，其範圍比刑法沒收章大，且犯罪工具為『應』沒收，為防制毒品之需要，有於105年7月1日繼續適用之必要，爰修正原條文第1項文字，使相關毒品與器具不問是否屬於犯罪行為人所有，均應沒收銷燬，以杜毒品犯罪。」、第19條之立法理由則以:「為因應中華民國刑法修正，沒收為獨立之法律效果，爰修正原條文第1項，擴大沒收範圍，使犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用之物，不問是否屬於犯罪行為人所有，均應沒收之，以遏止相關犯罪之發生。刑法沒收章已無抵償之規定，而追徵為全部或一部不能沒收之執行方式，為避免司法實務對如何執行抵償之困擾，爰刪除原條文第1項後段全部或一部不能沒收之執行方式，回歸刑法沒收章之規定。原條文第1項犯罪所得之沒收，與刑法沒收章相同，而無重複規範必要，爰刪除之。」；依前揭說明，毒品危害防制條例第18條、第19條係於000年0月0日生效施行，且為刑法沒收專章之特別規定，自應優先適用上開條文規定。查扣案之OPPO廠牌行動電話1支(含0000000000號SIM卡1枚)，該門號是被告所有以其父親 邱鴻儒 名義申辦，手機則為其本人所有等情，業據被告於警詢中供明在卷(警卷第15頁)，且供本案販賣毒品聯絡所用，不問屬於犯罪行為人與否，應依(修正後)毒品危害防制條例第19條第1項規定，併予宣告沒收之。
2.另按犯毒品危害防制條例第19條第1項規定所稱因犯罪所得之財物，係以實際所得者為限，苟無所得或尚未取得者，即無從為沒收、追徵或以財產抵償之諭知(最高法院96年度臺上字第2331號、99年度臺上字第7876號判決意旨參照)。又按沒收兼具刑罰與保安處分之性質，以剝奪人民之財產權為內容，係對於人民基本權所為之干預，自應受法律保留原則之限制。共同犯罪行為人之組織分工及不法所得，未必相同，特別是集團性或重大經濟、貪污犯罪所得，彼此間犯罪所得之分配懸殊，其分配較少甚或未受分配之人，如仍應就全部犯罪所得負連帶沒收之責，超過其個人所得之剝奪，無異代替其他犯罪參與者承擔刑罰，顯失公平。因共犯連帶沒收與罪刑法定主義、罪責原則、罪刑相當原則、罪疑唯輕原則均相齟齬。故共同犯罪，其所得之沒收，應就各人分得之數為之，亦即依各共犯實際犯罪利得分別宣告沒收(最高法院104年8月11日第13次刑事庭會議決議參照)。查被告向證人陳一成收取1千元之販毒所得後，旋即交付予共犯張益源等情，業據被告供明在卷，核與證人陳一成於本院審理時證述情節一致，是被告雖有與共犯張益源共同為本案販賣第二級毒品之犯行，然被告既已將共同販毒所得交予共犯張益源，則被告實際上已無任何利得，自無從就其犯罪所得諭知沒收或令負連帶沒收、抵償之責，併此敘明。
四、適用之法律:
(一)刑事訴訟法第299條第1項前段。
(二)毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項。
(三)刑法第11條前段、第2條第2項、第28條。本案經檢察官蔡孟君到庭執行職務。
中華民國105年11月29日
刑事第三庭審判長法官高思大
法官湯有朋法官丁智慧上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官孫超凡中華民國105年11月29日附錄本案論罪科刑法條全文:
毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。