裁判字號：臺灣高等法院97年上訴字第5804號刑事判決
裁判日期：民國98年01月21日
裁判案由：傷害致重傷
臺灣高等法院刑事判決97年度上訴字第5804號上訴人即被告乙○○指定辯護人 詹豐吉 律師上列上訴人因傷害致重傷案件，不服台灣士林地方法院九十六年度易字第三九二號，中華民國九十七年十月三十日第一審判決（起訴案號：台灣士林地方法院檢察署九十五年度偵字第七四三四號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○犯傷害致人重傷罪，累犯，處有期徒刑參年肆月。
事實
一、乙○○前因恐嚇、違反毒品危害防制條例案件等罪，經法院判處有期徒刑六月、四月，於民國九十一年一月十六日入監執行，同年十月三十一日因縮刑期滿執行完畢。仍不知悔悟，於九十五年四月二十六日凌晨一時許，在台北縣○○鎮○○路○○○巷○號「饕之鄉小吃店」飲食，因該店員工甲○○質其先前屢至店內飲食未付錢，兩人均因酒後致發生口角衝突，並互有肢體拉扯，乙○○心生不滿而出手將甲○○推倒在地後，其主觀上雖無致甲○○受重傷害之故意，惟客觀上仍可預見以腳往他人臉部重踹，有可能因而踢中眼睛部位，導致他人失明之重傷害結果，惟因一時氣憤難平而未預見，遂基於傷害之犯意，趁甲○○倒地而臉部朝上之際，以單腳往甲○○臉部方向猛踹一下，因踢中甲○○右眼，致甲○○右眼眼球破裂併部分眼內組織脫出，嗣雖經就醫治療，該右眼仍受有因外傷性視神經病變，致視力無光感而達失明程度之重傷害。
二、案經被害人甲○○訴由台北縣政府警察局淡水分局報告台灣士林地方法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑，經原審改依通常程序審理。
理由
一、證人 吳大為 於檢察事務官詢問時之陳述，卷附之馬偕紀念醫院所出具之診字第95/187號甲種診斷證明書（見偵查卷第三
三、一七頁）等證據，雖均屬被告以外之人於審判外所為之言詞或書面陳述，然悉經當事人、辯護人於本院準備程序期日明白表示同意作為證據，復據陳明該等證據之取得並無違法情形（見本院卷第三四頁正、反面），且與本件被害人右眼受傷之待證事實，具有關連性，核無證據力明顯過低之情形，本院審酌上開證據作成時之情況，認為適當，依刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項所定傳聞例外之同意法則，自得作為證據使用。
二、上開事實，訊據上訴人乙○○矢口否認有何傷害之犯意，並據辯稱：是被害人甲○○挑釁，伊才推被害人，兩人一起跌倒，不記得有踹被害人之臉部，當時兩人都有喝酒，被害人右眼雖然失明，是拉扯造成，伊並無傷害之故意云云。辯護人為上訴人辯護之意旨略稱：被害人先惡意挑釁，並一再污辱上訴人之名譽，因而在發生肢體衝突、推擠拉扯之過程，上訴人以腳踏傷被害人之臉部，係防衛其名譽之正當行為，並無傷害故意，對被害人重傷害之結果客觀上亦未預見等語。
三、惟查：
㈠、上訴人對其如何於前揭時、地，酒後因被害人甲○○出言質疑其至店內飲食屢未付款而受激怒，兩人發生口角衝突及肢體拉扯，因一時氣憤難平，乃於推倒被害人後，再以腳朝被害人之臉部方向猛踹一下，並因此踢中被害人之右眼等事實，業據上訴人於檢察官偵查中及原審坦承不諱（見偵查卷第三三頁，原審卷第四五、二五五頁），此並經證人甲○○於原審就其被害之經過結證屬實（見原審卷第二四六至二五○頁），復據證人吳大為於檢察事務官詢問時證述：案發當日伊看見上訴人因被害人質疑其喝酒吃東西不付錢，而遭激怒等情明確（見偵查卷第三三頁）。上訴人與被害人雖均酒後因前揭細故而發生爭執拉扯，然上訴人於被害人倒地時，順勢以腳朝被害人臉部猛踹一下並致被害人右眼受傷，其主觀上有傷害被害人之犯意甚明。參以上訴人及其原審之辯護人原均不否認具有普通傷害之犯意，而僅爭執無重傷害之故意而已（見原審卷第二五五、二五六頁），則上訴人及其辯護人在本院以前揭情詞執以否認有傷害之犯意云云，無非卸責之詞，並無可採。
㈡、被害人於遭上訴人以腳踢中右眼後，隨即前往馬偕紀念醫院急診，經驗得受有「右眼眼球破裂併部分眼內組織脫出」之傷害，有前述診斷證明書存卷可稽。嗣因被害人於原審陳稱其右眼已失明（見原審士簡卷第一九頁），經原審向馬偕紀念醫院函查鑑定結果，據該院函復稱：「甲○○於九十五年四月二十六日至本院急診求診，當時右眼視力僅剩有光感，眼科檢查為右眼眼球破裂併部分眼內組織損失、右眼視覺功能嚴重受損。依目前眼科既有的技術而言，該眼球情況將無法恢復。」等情，亦有該院九十六年四月二十五日馬院醫眼字第0960001245號函足佐（見原審卷第三○頁）。又被害人最後一次至上揭醫院就診日期是九十六年十二月四日，當時診斷右眼外傷性視神經病變，視力無光感已達失明程度；依被害人就醫過程，其右眼在受傷後視力只有光感，而當時左眼視力零點九，如糖尿病引起之視網膜病變通常會影響雙眼，故認為右眼之失明應為外傷所引起，亦據馬偕紀念醫院九十七年六月五日馬院醫眼字第0970001748號函復原審法院甚詳（見原審卷第一九五頁）。此情並為上訴人及其辯護人所不爭執。是被害人右眼已達毀敗視能之重傷害，至堪認定。
㈢、按刑法第二百七十七條第二項後段之傷害致重傷罪，係對於犯普通傷害罪致發生重傷害結果所規定之加重結果犯，依同法第十七條之規定，以行為人能預見其重傷害結果之發生而不預見為要件，而此所謂能預見自指客觀情形而言，與加害人本身主觀上有無預見之情形不同。本件上訴人係以腳朝被害人之臉部踢出，依上訴人於案發時係受被害人之言語激怒，且兩人並無深仇夙怨等情，固足認上訴人主觀上對於被害人受有右眼失明之重傷害結果並無預見；然因人之臉部面積不大，且與眼睛毗連，而眼睛乃人體極為脆弱之器官，無法承受重力撞擊，否則即有破裂失明之可能，此乃普通常識，兼以上訴人為正值盛年之男子，腳幅原本較寬且腳力甚堅，復自承案發時穿著拖鞋，則施力面積更大，是一旦以腳朝人臉部踢出，客觀上應可預見因方向略偏而踢中眼睛，致生失明結果之可能性。上訴人所辯其對被害人重傷害之結果客觀上未預見云云，同無可取。上訴人之傷害行為與被害人前揭重傷害結果間並有相當因果關係，自應就其加重結果負責。綜上所述，本件事證明確，上訴人犯行堪予認定。
四、上訴人行為後，刑法部分條文業經修正，於九十四年二月二日公布，並於九十五年七月一日施行。其中第十條第四項第一款規定之重傷害，原規定為「毀敗一目以上機能」，修正後則規定為「毀敗或嚴重減損一目以上機能」，經比較新舊法之結果，以修正前之規定有利於上訴人，應適用行為時即修正前之法律。核上訴人所為，係犯刑法第二百七十七條第二項後段之傷害致人重傷罪。簡易判決處刑書雖認係涉犯同條第一項之普通傷害罪嫌，惟經公訴檢察官於原審當庭變更起訴法條（見原審卷第一八八頁），自無庸再為變更所引之起訴法條。上訴人前因恐嚇、違反毒品危害防制條例案件等罪，經法院判處有期徒刑六月、四月，於九十一年一月十六日入監執行，同年十月三十一日因縮刑期滿執行完畢，有本院被告前案紀錄表可稽，其於有期徒刑執行完畢後五年內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，應依修正後刑法第四十七條第一項規定論以累犯，並加重其刑（本件被告所犯為故意犯，不論依修正前刑法第四十七條或修正後第四十七條第一項之規定，均構成累犯，毋庸為新舊法之比較適用）。
五、原審據以論科，雖非無見。惟查：現行刑事訴訟關於偵查權之行使，其主導權在於檢察官，依法院組織法第六十六條之三第一項第二款、第二項之規定，檢察事務官受檢察官之指揮，處理「詢問告訴人、告發人、被告、證人或鑑定人」事務，視為刑事訴訟法第二百三十條第一項之司法警察官。故檢察事務官性質上係直屬於檢察官之司法警察官，其於偵查中受檢察官之指揮處理「詢問證人」事務，依刑事訴訟法第一百九十六條之一第二項所列有關訊問證人之準據規定，其中同法第一百八十六條第一項「證人應命具結」之規定，並不在準用之列。是證人於檢察事務官、司法警察官或司法警察詢問時所為陳述，並不生具結之問題，其證據能力之有無，應依刑事訴訟法第一百五十九條之二、第一百五十九條之
三、第一百五十九條之五等規定決定之。本件原判決採為證據之證人吳大為於偵查中之陳述，係應檢察事務官之詢問而為，其證據能力之有無，原與刑事訴訟法第一百五十九條之一無涉，案內亦無吳大為之結文。乃原判決竟謂「證人吳大為於偵查中所為之陳述，經具結在卷，此有結文在卷可考，且係就渠等於案發時、地親身目擊之事項作證，陳述內容具體明確，復未見檢察官在偵查中有何違法取供而不具信用性之情事，應認具有證據能力」等詞，顯有採證違背證據法則之違誤。上訴人以前揭情詞執以上訴指摘原判決不當，雖無理由，惟原判決既有上開可議之處，即屬無可維持，應予撤銷改判。爰審酌上訴人受被害人言語激怒，即因細故而決意傷人身體，致被害人喪失一目視能，犯罪所生危害非輕，上訴人犯後雖與被害人達成民事和解，有和解書乙紙可稽（見原審卷第二三五頁），然迄今僅履行部分之賠償，業據被害人於原審陳明，並為上訴所是認，暨被害人具狀陳明不再追究（見原審卷第二三四頁）等情，兼衡其犯罪之動機、目的、智識程度、生活狀況及犯後態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。本件上訴人犯罪時間雖在九十六年四月二十四日以前，然經宣告之有期徒刑逾一年六月，自無從適用中華民國九十六年罪犯減刑條例之規定減刑，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，刑法第二百七十七條第二項後段、第四十七條第一項，判決如主文本案經檢察官黃柏齡到庭執行職務。
中華民國98年1月21日
刑事第十九庭審判長法官黃金富
法官魏新國法官吳燦以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳靜姿中華民國98年1月21日附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第277條第2項傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。