裁判字號：最高法院109年台上字第4627號刑事判決
裁判日期：民國109年11月04日
裁判案由：妨害風化
最高法院刑事判決109年度台上字第4627號上訴人 阮秋荷 上列上訴人因妨害風化案件，不服臺灣高等法院中華民國108年12月10日第二審判決（108年度上訴字第2565號，聲請簡易判決處刑案號：臺灣桃園地方檢察署106年度偵字第28157號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審審理結果，認定上訴人阮秋荷有如原判決事實欄所載妨害風化之犯行明確，因而撤銷第一審無罪之判決，改判依想像競合犯從一重論處上訴人犯圖利容留猥褻、性交罪刑，已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，並就上訴人否認犯行之供詞及所辯各語認非可採，予以論述及指駁。又本於證據取捨之職權行使，針對：⑴證人 范氏娥 於警詢時陳稱其先前跟店家說好不做全套性交易之情，另其於審理中翻異前詞，改稱上訴人不是在越店養生館（下稱養生館）擔任櫃檯小姐，也沒有經營養生館；⑵證人 何秀玲 於審理中更易前供，改稱其是於案發時第一次從事性交易，上訴人好像是到養生館賣保養品，並非養生館的櫃檯小姐；⑶證人 阮金沙 證稱上訴人是在養生館內推銷保養品，而主動幫忙養生館引領男客，是為討好館內小姐等語，如何不足為有利上訴人認定之理由，業已載述明白。
三、被告以外之人於司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。從而被告以外之人於警詢所為陳述，雖屬傳聞證據，倘法院依法傳喚調查，其審判中之陳述與先前不符者，該警詢陳述若具備「可信性」及「必要性」二要件，已足以取代審判中經反對詰問之信用性保障，而例外賦予證據能力。此等陳述，本無須具結，並不因陳述人已於審判中結證並受被告之詰問，即得謂其於審判中之陳述較為相對可信，否則，豈不造成刑事訴訟法第159條之2毫無適用之餘地，形同具文。
卷查，何秀玲、范氏娥於審判中證述上訴人不是養生館的櫃檯小姐等節，與其2人警詢時指證上訴人是養生館的櫃檯小姐，案發當天是櫃檯小姐即上訴人安排其2人為 許家慶 服務，由其2人自行向許家慶收費等情有所不符，原判決理由欄
壹、一之㈢，衡酌何秀玲、范氏娥於警詢係基於自由意志下所為之陳述，未受外力干擾，較為坦然，執為認定其審判外之警詢陳述具有較為可信之情況。另已扼要說明何秀玲、范氏娥於審判中更異前詞之處，無法再取得與其先前相同之陳述內容，而有使用其2人警詢陳述之必要。按之卷內資料，委無不合。上訴意旨執此指摘原判決有違反證據法則、適用法則不當之違法，自非可取。
四、證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，俱屬事實審法院之職權，且法院憑以認定犯罪事實之證據，並不以直接證據為限，即綜合各種間接證據，本於推理作用，為其認定犯罪事實之基礎，如不違背經驗法則及論理法則，自不能指為違法。原判決綜合上訴人部分供述，證人許家慶、 楊恩貴 、何秀玲、范氏娥之證詞，取締色情現場錄音譯文，扣案之保險套，及卷內其他證據資料，業已說明員警許家慶喬裝男客進入養生館佯裝消費，即係由上訴人主動招呼、詢問，並推銷找2位小姐，且直接引領進入設有電子鎖之3樓包廂內，請許家慶先洗澡，再由上訴人指派何秀玲、范氏娥為許家慶服務，於服務過程中，何秀玲向許家慶表示從事全套性服務需另加新臺幣2,000元費用，許家慶佯以同意，待何秀玲下樓拿取保險套並返回該包廂，欲從事性交時，即表明身分等情，何以足認上訴人為養生館之現場負責人，從事媒介、容留何秀玲、范氏娥為許家慶為性交易服務之行為，從中抽取一定成數利潤之犯罪事實，已記明認定之理由。復敘明刑法第231條第1項之引誘容留、媒介性交易營利罪，其處罰之對象為引誘、容留或媒介之人，僅須行為人在主觀上有營利及使男女與他人為性交易行為之犯意，並客觀上有引誘、容留或媒介行為時，即已成立。行為人倘已預見其所引誘、容留或媒介之人從事性交易之範圍，而引誘、容留或媒介以營利，並依約定方式收費，行為人仍應依其情形，負其引誘、容留或媒介性交、猥褻罪責。至於該男女與他人是否有為性交或猥褻之行為，則非所問，亦不以行為人取得財物或利益，始足當之。本於此旨，因認上訴人本已有媒介、容留服務小姐與男客為猥褻、性交行為以營利之意圖，且媒介何秀玲、范氏娥與許家慶為性交易之行為，並提供服務場所，已完成圖利容留何秀玲、范氏娥與許家慶為猥褻、性交行為之犯行，其後縱使許家慶為免查緝困難先行支開范氏娥，抑或許家慶本無與服務小姐為性交易行為之真意，均不影響上開犯行之認定，亦論述綦詳。凡此，概屬原審採證認事職權之適法行使，所為論理說明，並不悖乎論理法則及經驗法則，尤非單以推測或擬制之方法為裁判基礎。要無上訴意旨所指判決理由不備、調查未盡及適用法則不當之違法情形可言。至於何秀玲、范氏娥所稱應徵時係由一位不詳姓名男子應徵，該名男子與上訴人間就本件犯行是否有犯意聯絡或行為分擔，僅關係到共同正犯人數之認定是否妥適，於上訴人罪責之成立不生影響，上訴意旨執以指摘，亦非適法之第三審上訴理由。
五、綜合前旨及其他上訴意旨，無非置原判決所為明白論斷於不顧，就原判決已說明事項，徒憑己意而為相異評價，重為事實之爭執，或對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，徒以自己說詞，任意指為違法，或單純為事實上枝節性之爭辯，要與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國109年11月4日
刑事第八庭審判長法官許錦印
法官李英勇法官朱瑞娟法官高玉舜法官何信慶本件正本證明與原本無異
書記官中華民國109年11月6日