裁判字號：臺灣高等法院臺南分院90年上易字第112號刑事判決
裁判日期：民國90年08月30日
裁判案由：違反商標法等
臺灣高等法院臺南分院刑事判決九十年度上易字第一一二號Ａ
上訴人臺灣台南地方法院檢察署檢察官被告戊○○右上訴人因被告違反商標法等案件，不服臺灣臺南地方法院八十九年度易字第二四三五號中華民國八十九年十一月三十日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署八十九年度偵字第九○六○號、併辦案號：臺灣臺南地方法院檢察署八十九年度偵字第一一三九四號、第一一三九五號、第一一三九六號、高雄地檢署同年度偵字第一四四九六號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
戊○○以明知為侵害著作權之物，意圖營利而交付之方法侵害他人之著作權為常業，處有期徒刑壹年陸月。
扣案之盜拷卡匣壹箱（計貳佰零叁片）、盜拷光碟共柒拾伍片（附表所示第六號至第十一號）及遊戲光碟卡匣目錄肆本、空盒壹箱均沒收。
事實
一、戊○○係設在台南市○區○○街○○○巷○○號「忍者行電視遊樂器專賣店」之負責人，明知如附表所示之遊戲軟體（如附表所載被侵害遊戲軟體名稱），分別係日商‧任天堂股份有限公司（下稱任天堂公司）、日商‧西雅股份有限公司（下稱西雅公司）、日商‧新力股份有限公司（下稱新力公司）、日商‧卡波光股份有限公司（下稱卡波光公司）、日商‧可樂美股份有限公司（下稱可樂美公司）、日商‧思奎爾股份有限公司（下稱思奎爾公司）等六家公司享有著作權之電腦程式著作物，非經前揭擁有著作權公司之同意或授權，不得意圖營利而交付，竟於上址向真實姓名、年籍不詳自稱為「 阿田 」及「阿興」之二名成年男子，基於意圖營利之犯意，自民國（下同）八十七年六月份起，每片遊戲光碟以新台幣（下同）三十元，卡匣以每卡二百五十元之代價陸續購得，並分別遊戲光碟每片以五十元、卡匣以三百元至四百元不等價格，於台南市○區○○街○○○巷○○號「忍者行電視遊樂器專賣店」，陳列並販售該等如附表非法重製之遊戲光碟、卡匣予不特定之顧客，並以之為常業，嗣於八十九年六月二十七日十八時，在上址為警當場查獲，並扣得上開被告所有供犯罪所用如附表所示之非法重製遊戲卡匣共二百○三卡（合卡三十七卡、單卡一六六卡）、非法重製遊戲光碟共六五九二片、新力公司搖桿二個、包裝空盒一箱、卡匣目錄四本。（仿製新公司遊戲搖桿部分，因查獲物品已塗去「PLAYSTATION」商標PLAY圖樣部分，既未使用商標，自無違反商標法之問題，此部分不另處理）。
二、案經告訴人任天堂公司、西雅公司、新力公司、卡波光公司、可樂美公司、及思奎爾等公司訴由台灣台南地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。
理由
一、訊據被告坦承於右揭時地分別向二名真實姓名、年籍均不詳而自稱為「阿田」及「阿興」之成年男子，且皆分別遊戲光碟每片以五十元、卡匣以三百元至四百元不等之價格，販售如附表之遊戲光碟及卡匣予不特定之顧客，而於上開時地為警當場查獲，並扣得如附表所示之盜拷卡匣一箱（計二○三片）、盜拷光碟共十箱（含七十五片著作權片，計六五九二片）、搖桿二支、遊戲光碟目錄四本及包裝空盒一箱等件之事實不諱，核與告訴代理人甲○○、丁○○、乙○○、丙○○指訴情節相符，並有告訴人任天堂公司及思奎爾公司所有中華民國商標註冊證文件，任天堂公司、西雅公司、新力公司、卡波光公司、可樂美公司、及思奎爾公司所有相關內政部著作權執照、著作物在台首次發行證明等文件，與上開扣案之物在卷足資佐證，罪證已臻明確，被告犯行堪以認定。
二、被告雖辯稱：伊販賣時並不知是仿冒品，被查獲後才知道係仿冒品云云。經查：
（一）內政部曾於八十一年六月十日（81）台內著字第八一八一二七一號函請外交部查證，茲據外交部駐外單往返查證之結果，迄八十一年八月十七日止，外國人之著作得依著作權法第四條第一款之規定，受我國著作權法之保護之國家或地區計有：模里西斯、瑞典、【日本】、挪威、巴西、奧地利、香港、哥斯大黎加、芬蘭、馬拉威、厄瓜多及荷蘭有內政部（81）台內著字第8116933號函可按，又經濟部智慧財產局亦於八十九年五月十五日以（八九）智著字第八九○○四一八七號函，就日本國在著作權法與我國採取互惠原則之相關資料一案，函覆日本為合於著作權法第四條第一款「首次發行」及「三十日內發行」之規定之國家，而著作權法第四條第一項前段所謂「外國人之著作於中華民國管轄區域內首次發行」得享有著作權之規定，重在發行之事實，故如合於首次發行，使不特定之多數人得共見共聞，知有新著作物之發表即克當之，初不問發行日或公開日是否有交易之成立（最高行政法院八十三年度判字第一三七四號判決意旨參照），上開告訴人等所有之著作物，均於八十九年五月十五日前，在我國註冊登記或首次發行，其發行以登報或廣告並由代理商進口欲發行之上開重製物準備發行，發行日同時開始銷售，已達使不特定之多數人得共見共聞，知有新著作物發表之程度，揆諸上開說明，其等著作可享有受我國著作權法保護之權利，並無疑義（詳偵字第一四四九六號卷第三十二至三十五頁、七十三至八十二頁、一八○至二一三頁，台灣臺南地方法院檢察署偵字第一一三九四號卷第六至二十二頁、同署偵字第一一三九五號卷第七至三十六頁、同署偵字第一一三九六號卷第七至二十四頁）。著作權法八十一年修正後，八十七年修正前第三條第一項第十三款雖規定發行之定義，係指權利人重製並散佈能滿足公眾合理需要之重製物，但如因而認為外國人之著作在我國首次發行，須在我國重製並散佈能滿足公眾合理需要之重製物，方始符合同法八十一年修正後第四條第一款之規定，則與著作權法八十一年修正後，對外國人之著作之保護由註冊主義改為創作主義之立法意旨不符，並且強制外國人須在我國重製其著作物，始合首次發行之意，顯有增加與創作主義不相牽連限制之嫌，亦與國民原則不符，因之，同法第三條第一項第十三款八十七年修正後將重製二字刪除，去除疑義，亦可見對上開外國人著作之保護規定作如上述解釋之不當，附此敘明。
（二）次查被告係以取出真品之空包裝盒、袋，及卡匣以彩色影印方式製成目錄，均加編號之方式，供不特定人選購，再由儲藏室取出仿冒品販售，另將真品置於店前玻璃櫃中展覽，而逃避查稽（詳偵字第一四四九六號卷第五十六頁、七十一頁、二一四頁、上開偵字第一一三九四號卷第二十三頁、偵字第一一三九五號卷第四十四頁偵字第一一三九六號卷第二十五頁），顯見被告明知扣案之物，為仿冒真品侵害著作權之重製物，因意圖營利而販售於一般消費，被告以遊戲光碟每片以五十元、卡匣以三百元至四百元不等價格出售，此顯遠低於一般經合法授權之售價，被告於警訊時亦自承：「八十七年開始販售盜版遊戲光碟，共計約賣出二千五百片，每片以五十元賣出，遊戲卡匣於八十九年二月份開始販售至今，每片以三百至四百元不等賣出」等語（詳警卷第九頁），參以被告為一具正常智識之成年人，自無可能誤認以顯低於正常出售價格之遊戲光碟、卡匣係經告訴人合法授權之電腦程式著作，堪認被告當知此悖於正常售價之遊戲光碟、卡匣係未經告訴人授權之非法重製物，所辯對所販售者為侵害著作權之物並不知情等語，實無足採，且就其販售之時間、規模、數量觀之，顯然以之為常業無疑。
三、另告訴人等指訴被告將其等取得商標專用權之圖樣，用於上開非法重製物之包裝上，且系爭遊戲軟體經遊樂器執行後，該圖樣亦出現於電視螢光幕上，又畫面上除商標專用權之圖樣外，並有授權文句等文字，被告涉嫌侵害告訴人等之商標專用權及行使偽造私文書，惟查：
（一）按某一構成犯罪事實，依吾人日常生活經驗，作整體觀察，係另一犯罪性質所使然，應為其所吸收而不予論罪，此最高法院歷次著有判例（最高法院七十年度台上字第二九七四號、四十二年度台上字第四一○號、二十八年度非字第四十七號判例意旨參照），準此，本案扣案之非法重製物，於盜拷時係透過重製系爭遊戲軟體之機器設備（如燒錄器）進行重製，盜拷過程必然將全部遊戲軟體程式重製，以目前重製電腦程式機器設備尚無可將欲重製之部分程式去除之設計，況且亦無必要，蓋一般坊間出售之重製電腦程式機器設備，非被設計作為盜拷牟利之用，當然無此功能，是非法重製之遊戲軟體經執行後若出現該軟體著作權人之公司名稱、商標專用權圖樣或授權文句，應為非法盜拷著作物行為之必然結果，應為其罪所吸收，至販賣該等非法重製物，自然無另論以販賣仿冒商標商品及行使偽造私文書罪之餘地。
（二）至被告雖將任天堂公司尚在專用期間之Ｎｉｎｔｅｎｄｏ、ＧＡＭＥＢＯＹ、日圖、薩爾達傳說、ＰＯＣＫＥＴＭＯＮＳＴＥＲ、ＳＵＰＥＲＭＡＲＩＯＢＲＯＳ等圖樣，以彩色影印方式製成目錄供顧客人選購，但未將上開商標圖樣直接用於仿冒品上，被告之犯罪方法係於店前展覽櫃中擺設真品掩人耳目（詳偵字第一四四九六號卷第五十六頁），彩色影印製成之目錄一一編號配合裝置仿冒品盒上編號，俟顧客選定時，再至儲藏室取出交付，顯然未意圖欺騙消費者以仿冒品混作真品出售，況電腦程式之非法重製物其品質功能與真品幾乎一樣，被告亦無欺騙必要，且一般購買低廉價格仿冒品之消費者對此亦知之甚詳，無受騙之可能。又被告既以上述方式出售非法重製之遊戲軟體，又無欺騙顧客之意圖，當然無須再將上開商標圖樣貼於卡匣空盒上販售之必要，又亦無將上開商標圖樣彩色影印方式製成之目錄，公開在店內散佈或陳列而使一般不特定人得共見共聞，是均尚不構成商標法第六十二條或第六十三條之罪。
（三）另被告雖亦將思奎爾公司尚在專用期間之ＦＩＮＡＬＦＡＮＴＡＳＹⅧ（太空戰士８）圖樣，用於非法重製至思奎爾公司設計之遊戲軟體上，惟思奎爾公司註冊登記之圖樣為ＦＩＮＡＬＦＡＮＴＡＳＹ，就其在電視遊樂報導刊物之介紹內容上觀之，ＦＩＮＡＬＦＡＮＴＡＳＹ即太空戰士，屬一系列之電視遊戲軟體，ＦＩＮＡＬＦＡＮＴＡＳＹⅧ，應係指太空戰士第八集，故ＦＩＮＡＬＦＡＮＴＡＳＹ與ＦＩＮＡＬＦＡＮＴＡＳＹⅧ應屬不同之遊戲軟體（均詳偵字第一一三九五號卷第三十二、四十三、四十四頁），且二者字義、字形、指涉之遊戲軟體，均不相同，【二者分別顯然，縱於異時異地隔離觀察，在客觀上亦難謂有使人發生混同誤認之虞（最高行政法院八十三年度判字第一九七號判例意旨參照）】，所為不構成侵害他人商標專用權或販賣仿冒商標商品之罪，均並此敘明。
四、按刑法上所謂常業犯，指反覆以同種類行為為目的之社會活動之職業性犯罪而言，至於犯罪所得之多寡，事後仍否保有該犯罪所得，是否恃此犯罪為唯一之謀生職業，則非所問，縱令兼有其他職業，或犯罪所得不多，均無礙於該常業犯罪之成立。（最高法院八十五年度台上字第五一○號判例、八十九年度台上字第四四五號判決參照）。查本案查扣之遊戲光碟、卡匣多達六千餘片，應有大量販售之情事，而被告於警訊亦供稱伊因工作無著落，家庭經濟狀況不好，才販售仿冒物等語（詳警卷第九頁反面），是被告既有反覆販賣非法重製遊戲光碟、卡匣之意思與行為，堪認被告係反覆以同種類行為為目的之社會活動之職業性犯罪，又被告並以該收入做為家庭經濟主要來源之一，顯恃此為生，參諸前揭判例及判決意旨，被告當屬常業犯無疑。是被告上開所辯，顯係卸責之詞，不足採信。本件事證明確，被告犯行堪以認定，自應依法論科。
五、查被告明知附表所示之遊戲光碟、卡匣均為侵害著作權之物，竟意圖營利而交付予不特定人，有違反著作權法第八十七條第二款之規定，而被告復有上開反覆販賣非法重製音樂光碟之行為，並以該所得供生活之資，顯係以犯同法第九十三條第三款之罪為常業，又其以同一販賣行為同時侵害數著作權人之法益，為同種想像競合犯，應從一重處斷。核其所為，係違反著作權法第九十四條之罪。公訴意旨漏未斟酌此點，而認被告所為係違反著作權法第九十三條第三款之罪，尚有未洽，惟因其基本犯罪事實相同，本院自得變更起訴法條予以審理，又台灣台南地方法院檢察署檢察官移請併辦部分：即被告於同日又被查獲販賣非法重製卡波光公司、可樂美公司及思奎爾公司遊戲光碟部分，雖未經起訴，但與起訴事實既具有常業犯之實質上一罪關係，本院自得併予審理，附此敍明。
六、原審予以論罪科刑，固非無見，惟查：（一）原判決認附表編號一至五電腦程式著作物，均經美商任天堂公司在美國註冊發行依著作權法第四條第二款及八十二年七月十六日簽署生效之「北美事務協調委員會與美國在臺協會著作權保護協定」受我國著作權法保護之著作物，被告之行為已侵害其著作權，惟就卷內資料觀之，提出告訴者為日商‧任天堂公司，美商‧任天堂公司並未提出告訴（詳上開偵字第一四四九六號卷第十頁），其事實之認定顯然與卷證資料不符。（二）被告亦同時侵害卡波光公司、可樂美公司及思奎爾公司著作權，此部分經聲請人提出告訴檢察官移送併辦，與既經起訴之部分係以同一販賣行為同時侵害數人之著作財產權，為同種想像競合犯，有裁判上一罪之關係，一部起訴，效力及於全部，應併予審理，就此部分漏未審理。（三）思奎爾公司告訴商標專用權被侵害部分，為裁判上一罪，亦經檢察官移送併辦，原判決對此併辦部分亦未敘及。（四）告訴人等產製之光碟、卡匣，透過遊戲主機執行，雖出現著作權人之公司名稱、商標專用權圖樣或授權文句，應為非法重製著作物性質所使然，為非法重製行為必然之結果，應為其所吸收，至販賣該等非法重製物，自然無另論以販賣仿冒商標商品及行使偽造私文書罪之餘地已如前述，原審判決認被告所為，係犯商標法第六十三條，販賣違反同法第六十二條第一款之商品罪，依前揭說明，尚有未合。（五）扣案之遊戲光碟片共計六五九二片，侵害告訴人等著作權光碟僅七十五片，其餘光碟未予論罪，原判決宣告全部沒收卻未敘明理由，其餘未侵害著作權之新力公司搖桿二支、空盒一箱均未宣告是否沒收。檢察官上訴意旨，認原審對移送併辦部分，漏未審理，為有理由，其餘認被告另犯行使偽造私文書等為無理由，但原判決既有前述可議之處，自屬無可維持，應由本院撤銷改判，爰審酌被告之犯罪動機、目的、手段、所生損害及因家庭狀況等一切情狀，量處有期徒刑壹年陸月。扣案如附表所示之非法重製遊戲卡匣共二百○三卡、遊戲光碟共七十五片、遊戲光碟卡匣目錄四本及空盒一箱，均係被告所有供犯罪所用或預備用之物，爰依刑法第三十八條第一項第二款之規定宣告沒收。
七、另扣案之光碟六五一七片及新力公司搖桿二支未具告訴，雖均內鍵程式語言，經執行後雖可於電視畫面上出現影像、文字或符號，被告縱有於店中設置電視操作光碟樣品以招徠顧客，惟交付此物於他人，亦無法使他人瞭解該程式之內容，並無積極證據證明其有侵害他人之著作權或商標專用權或行使偽造私文書之犯行，被告此部分犯罪應屬不能證明，上開扣案之物既非違禁物，故不予宣告沒收並此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條，著作權法第九十四條，刑法第十一條前段、第三十八條第一項第二款，判決如主文。
本件經檢察官吳忠賢到庭執行職務。
中華民國九十年八月三十日
臺灣高等法院臺南分院刑事第六庭
審判長法官楊明章
法官顏基典法官戴勝利右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
法院書記官吳銘添中華民國九十年九月三日附錄法條：
著作權法第八十七條第二款：有下列情形之一者，除本法另有規定外，視為侵害著作權或製版權︰
二、明知為侵害著作權或製版權之物而散布或意圖散布而陳列或持有或意圖營利而交付者。
著作權法第九十三條第三款：有下列情形之一者，處二年以下有期徒刑，得併科新台
幣十萬元以下罰金︰三、以第八十七條各款方法之一侵害他人之著作權者。
著作權法第九十四條：以犯第九十一條、第九十二條或第九十三條之罪為常業者，處
一年以上七年以下有期徒刑，得併科新台幣四十五萬元以下罰金。
附表：
┌──┬─────────┬─────┬─────────┬──────┐│編號│遊戲軟體名稱│數量│公司名稱│著作權取│││（以下均中譯名稱）│││得方式│├──┼─────────┼─────┼─────────┼──────┤│一│打磚塊遊戲│ＧＡＭＥ│日商任天堂株式會社│註冊登記│├──┼─────────┤合卡（數├─────────┼──────┤│二│網球│遊戲合為│以下均是│註冊登記│├──┼─────────┤一卡匣）├─────────┼──────┤│三│俄羅斯方塊│三十七卡││註冊登記│├──┼─────────┤├─────────┼──────┤│四│ 瑪利 醫生│ＧＡＭＥ││註冊登記│├──┼─────────┤單卡一六六├─────────┼──────┤│五│口袋怪獸（金銀）│卡││在台首次發行│├──┼─────────┼─────┼─────────┼──────┤│六│飛龍戰士│二十八│日商西雅公司│在台首次發行│├──┼─────────┼─────┼─────────┼──────┤│七│幻世虛構精靈機導彈│四│日商新力公司│在台首次發行│└──┴─────────┴─────┴─────────┴──────┘┌──┬─────────┬─────┬─────────┬──────┐│八│骰子大戰２│三│日商新力公司│在台首次發行│├──┼─────────┼─────┼─────────┼──────┤│九│恐龍危機│十九│日商卡波光公司│在台首次發行│├──┼─────────┼─────┼─────────┼──────┤│十│勁爆熱舞２│一│日商可樂美公司│在台首次發行│├──┼─────────┼─────┼─────────┼──────┤││太空戰士８│二十│日商思奎爾公司│在台首次發行│├──┼─────────┼─────┼─────────┼──────┤││其餘遊戲仿品光碟│六五一七│││├──┴─────────┴─────┴─────────┴──────┤│合計：遊戲仿品卡匣共：二○三卡、遊戲仿品光碟：六五九二片│└───────────────────────────────────┘