最高法院87年度台上字第1644號民事判決

裁判字號：最高法院87年台上字第1644號民事判決

裁判日期：民國87年07月17日

裁判案由：確認債權不存在等

最高法院民事判決八十七年度台上字第一六四四號
上訴人 吳芳棉
王清乾 被上訴人 謝玉玲 右當事人間請求確認債權不存在等事件，上訴人對於中華民國八十六年八月二十五日臺灣高等法院台中分院第二審判決（八十六年度上字第三三九號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
第三審訴訟費用由上訴人負擔。
理由本件上訴人主張：上訴人吳芳棉於民國八十四年九月間，欲向被上訴人借款新台幣（下同）八十萬元，由上訴人王清乾提供如第一審判決附表（下稱附表）所示不動產，為被上訴人設定債權額一百萬元之抵押權，同時書立八十萬元借據與被上訴人。詎被上訴人僅於同年月十二日，預扣前三個月利息五萬七千六百元後，以匯款方式，交付三十四萬二千四百元，其餘四十萬元借款，被上訴人未匯入吳芳棉指定之台北運通銀行 王俊哲 帳戶內。上訴人王清乾提供抵押擔保，原附有須於被上訴人交足八十萬後，始願為設定抵押權意思表示之條件。被上訴人並未交足借款，王清乾不知而為抵押權之設定，於設定抵押當時，被上訴人對上訴人亦無借款債權之存在等情。求為㈠確認被上訴人對上訴人吳芳棉借款債權於超過三十四萬二千四百元部分不存在。㈡確認被上訴人就上訴人王清乾所有如附表所示之不動產所設定之抵押權額於超過三十四萬二千四百元部分不存在之判決。嗣於上訴原審時，上訴人主張上開抵押擔保之借款債權未有效成立，擴張應受判決事項之聲明請求：㈠確認被上訴人對上訴人吳芳棉之債權一百萬元不存在，㈡確認被上訴人就上訴人王清乾所有如附表所示之不動產所設定之抵押權及所擔保之債權一百萬元不存在之判決。
被上訴人則以：上訴人吳芳棉向伊借款八十萬元，伊已於八十四年九月七日，在紀練興代書事務所，交付現金四十萬元，繼於同年九月十二日，先扣除前三個月利息五萬七千六百元後，以匯款方式，將所餘三十四萬二千四百元匯入吳芳棉之帳戶內；上訴人王清乾亦同意提供其所有不動產，設定抵押擔保等語。資為抗辯。
原審依調查證據為辯論之結果，以：查上訴人吳芳棉原欲向被上訴人借款八十萬元，為兩造所不爭之事實。上訴人於起訴狀已陳稱，被上訴人僅交付三十四萬二千四百元，故依借貸關係，系爭借款債權應僅於三十四萬二千四百元部分存在。於原審審理時亦自認收受上開金額，有筆錄及匯款紀錄在卷可稽。是以被上訴人已交付吳芳棉上開金額之借款，甚為灼然。次查，被上訴人於八十四年九月七日，在代書紀練興事務所內，交付現金四十萬元與上訴人吳芳棉，吳芳棉並書立附約，簽發本票，餘款四十萬元於抵押權設定後，預扣三個月利息，電匯上述之三十四萬二千四百元至吳芳棉之帳戶，業據在場之紀練興、 張玉燕 夫妻及介紹人 魏寶美 證述綦詳，有第一、二審筆錄及附約、本票各一張可憑。雖上訴人提出上訴人王清乾八十五年十月間之錄音，主張被上訴人於電話中陳稱四十萬元部分係匯入台北運通銀行帳戶，與訴訟中所述借款交付方式有異云云。惟查，被上訴人於第一審審理伊始，即主張其係交付現金四十萬元，且上開電話談話錄音中，被上訴人始終堅稱其已另交付上訴人吳芳棉四十萬元，亦未主動提及匯款至台北運通銀行帳戶，而係王清乾先提及：「妳不是說另四十萬滙到台北運通銀行，一張支票抵四十萬，那是妳滙還是他滙」、「那個四十萬他說你幫他滙到台北運通銀行，四十萬，那是妳滙還是他滙」；「他說你剛開始說要八十萬借他，先借四十萬，九月七日先扣三個月利息，五萬七千六百元，真實上他只拿三十四萬二千四百元，四十萬元另外滙到台北運通銀行，抵銷他開給你那張支票，是不是這樣子﹖」，被上訴人原亦表示時間經過這麼久了，還要查。是該錄音顯係被上訴人記憶不周，在上訴人王清乾誘導之下，所為錯誤之訴外陳述，且為暗中錄音，自不足採為上訴人之有利證據。又證人魏寶美並非被上訴人之兄嫂，有戶口名簿足憑。上開證人既為親身見聞交付金錢之人證，並無事證足認為證言為虛偽，其證言自堪採信。從而，被上訴人所辯，其已另交付現金四十萬元，自屬有據。又查，代書紀練興證稱，辦理抵押權時，王清乾稱權狀遺失，其代辦理補發，印鑑不清楚，其親自找王清乾補章，辦抵押時，因印章不清，由其妻帶王清乾至地政事務所簽名等語。上訴人王清乾於第一審並未否認提供不動產設定抵押權，僅主張抵押權擔保之債權額存在於三十四萬二千四百元，有筆錄在卷足證。是王清乾所辯其不知抵押權之設定顯然不實，又再主張係因受騙於文件上蓋章，更屬無據。其已同意設定系爭抵押權，並為設定抵押權之意思表示，應無疑義。被上訴人雖經上訴人吳芳棉同意，預扣三月利息，未交足八十萬元，惟僅係該未交付之預扣利息部分，不發生借貸抵押債權之效力，上訴人主張王清乾之意思表示，附有須借足八十萬元始願為設定抵押權之條件，其與被上訴人就抵押權之物權契約，無意思表示合致云云，亦屬無據。至於王清乾有無於吳芳棉所簽立之附約及本票憑證上簽名，均不影響抵押權之有效成立。上訴人王清乾主張，不知有該二證物存在，其所附麗之債權及抵押權亦屬不存在云云，殊有誤會。按於抵押權設定時，債權人雖尚未為抵押權所擔保債權之給付，惟於實行抵押權前已為給付，該抵押擔保債權即屬存在，為實務上及學者通說之見解，且有最高法院四十七年台上字第五三五號判例可資參照。本件抵押權設定完成日期為八十四年九月八日，被上訴人雖於同年月十二日始滙款三十四萬二千四百元，惟該部分借款仍為抵押權效力所及，上訴人於第一審亦承認該部分為抵押權債權，於原審主張非抵押債權，殊不足採。綜上所述，本件上訴人王清乾同意以其所有不動產設定抵押權，以擔保上訴人吳芳棉向被上訴人之借款債務，被上訴人確已交付借款七十四萬二千四百元與吳芳棉，被上訴人對上訴人吳芳棉就該七十四萬二千四百元借款債權及抵押權所擔保之該部分債權確屬存在。上訴人吳芳棉請求確認被上訴人對其借款債權於超過新台幣七十四萬二千四百元部分不存在，及上訴人王清乾請求確認其所有如附表所示不動產上之抵押權所擔保債權於超過七十四萬二千四百元部分不存在（此即第一審判決上訴人勝訴部分），尚無不合，其餘部分即非有據云云。為其心證之所由得，並說明兩造其餘之攻擊防禦方法，不予審酌之理由。因而維持第一審所為上訴人敗訴部分之判決，駁回其上訴及擴張之訴，經核於法並無違誤。上訴論旨，猶就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘原判決不當，求予廢棄，非有理由。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國八十七年七月十七日
最高法院民事第三庭
審判長法官范秉閣
法官朱建男法官曾煌圳法官許澍林法官鄭玉山右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十七年七月三十一日