裁判字號：臺灣高等法院臺中分院104年上訴字第1258號刑事判決
裁判日期：民國105年01月13日
裁判案由：詐欺等
臺灣高等法院臺中分院刑事判決104年度上訴字第1258號上訴人即被告 呂賀博 選任辯護人 朱文財 律師上訴人即被告 謝尚 均選任辯護人 謝尚修 律師上列上訴人因詐欺等案件，不服臺灣彰化地方法院104年度訴字第241號中華民國104年8月12日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署104年度偵字第4652號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
謝尚均 緩刑伍年。緩刑期間付保護管束。
事實
一、緣自稱「 高子翔 」、「 紅爵 」、「姐夫」、「 潘彥憲 」、「 陳正傑 」等多名成年男子為首之詐欺集團，於民國104年4月17日起，推由該集團之大陸地區機房成員陸續撥打電話向 施進丁 自稱係警員、檢察官，並佯稱：有無到長庚醫院就診？因涉嫌向他人詐欺獲利上億元，錢如果不處理，就會被抓去關等語，致施進丁陷於錯誤，陸續於104年4月23日交付新臺幣35萬8,000元、同年4月24日交付35萬8,000元、同年4月28日上午交付40萬元、同日下午交付40萬4,000元、同年4月29日交付26萬元（無證據證明呂賀博、謝尚均有參與上述部分之詐欺犯行），並又與施進丁約定將於104年5月13日上午派員前來收取現金150萬元代為保管。嗣呂賀博、謝尚均於104年5月11日參與該詐欺集團，並與「高子翔」、「紅爵」、「姐夫」、「潘彥憲」、「陳正傑」等詐欺集團所屬成員，共同意圖為自己不法所有，基於詐欺取財、偽造公文書之犯意聯絡，於104年5月13日6時許受「高子翔」指派擔任向施進丁收取詐騙款項之車手工作，而搭車前往彰化縣埔鹽鄉等候指示。另該集團所屬成員於同日10時20分許將在不詳地點，以不詳方式偽造完成之「臺北地檢署公證部門收據」偽造公文書（其上有偽造之「臺灣臺北地方法院檢察署印」印文），傳真至彰化縣○○鄉○○路○○○號萊爾富超商。呂賀博、謝尚均隨即搭乘不知情之司機 陳進福 所駕駛之車牌號碼000-0000號小客車前往上開萊爾富超商收受「臺北地檢署公證部門收據」之偽造公文書後，再前往彰化縣○○鄉○○村○○路○巷○○○號埔鹽鄉農會信用部新水分部前，同日10時55分許，由謝尚均在旁把風，呂賀博負責出面向施進丁收取現金，惟呂賀博與施進丁見面後，尚未交付該「臺北地檢署公證部門收據」公文書而行使時，即為警當場查獲而未遂，並扣得偽造的「臺北地檢署公證部門收據」傳真本1張、行動電話2支（含門號0000000000號、0000000000號SIM卡2張）、現金22,200元、包裝公文之牛皮紙袋1只。
二、案經施進丁訴由彰化縣警察局溪湖分局報告臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力之說明：
一、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。
惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦規定至明。本件上訴人即被告呂賀博、謝尚均對本判決所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之證據能力於本院準備程序時同意作為證據，而本院審理時提示上開審判外陳述之內容並告以要旨，且經檢察官、被告及辯護人到庭表示意見，亦未於言詞辯論終結前對該等審判外陳述之證據資格聲明異議，依據前開規定，應視為被告已有將該等審判外陳述作為證據之同意。本院本院審酌該等審判外陳述作成時之情況，並無不能自由陳述之情形，亦無顯不可信之情狀，且未見有何違法取證或其他瑕疵，而與待證事實具有關連性，以之作為證據應屬適格，自均得作為證據。
二、本案其餘據以認定犯罪事實所引用之非供述證據，本院亦查無有何違反法定程序取得之情形，亦查無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，本院斟酌本案卷內之證據並非非法取得，亦無證明力明顯過低之情形，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之程序權即已受保障，故各該非供述證據，均得採為證據。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：上開犯罪事實業經被告呂賀博：謝尚均於警詢、偵查、原審及本院審理時均坦承不諱（見警卷第2頁至第9頁，偵卷第20頁至第22頁，原審卷第52頁、第210頁、第274頁，本院卷第46頁背面至第47頁、第108頁），核與告訴人施進丁指述、證人陳進福證述情節相符（見警卷第10頁至第12頁、第13頁至第15頁），並有彰化縣警察局溪湖分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、偽造之「臺北地檢署公證部門收據」照片、查獲現場照片等在卷可稽（見警卷第22頁至第26頁、第29頁、第38頁至59頁），暨偽造之「臺北地檢署公證部門收據」1紙、行動電話2支（含門號0000000000號、0000000000號SIM卡2張）、現金22,200元、牛皮紙袋1只扣案可佐。被告2人犯行已可認定。
參、論罪之說明：
一、按稱公文書，謂公務員職務上製作之文書，刑法第10條第3項定有明文。又文書之本質，係一定思想的表現，自須有一定的意思表示，且文書之內容，須得為證明法律上或社會生活上之重要事項，而足以生損害於公眾或他人。又刑法上偽造文書罪，係著重於保護公共信用之法益，即使該偽造文書所載名義制作人實無其人，而社會上一般人仍有誤信其為真正文書之危險，仍難阻卻犯罪之成立（最高法院54年台上字第1404號判例要旨參照）。查本件偽造之「臺北地檢署公證部門收據」係在說明被害人施進丁因涉犯罪而遭扣押財產之法律訴追，自屬公文書無誤。另實際上雖無臺北地檢署公證部門之行政單位存在，但上開文書之內容涉及犯罪之偵查、扣押，且一般人非熟知檢察體系之組織，無從分辨該單位是否實際存在，而有誤信該文書為真正之危險，不因實際無此單位之存在，而阻卻被告2人犯罪之成立。
二、核被告呂賀博、謝尚均所為，均係犯刑法第211條之偽造公文書罪、第339條之4第2項、第1項第1、2款之三人以上共同冒用公務員名義犯詐欺取財未遂罪。起訴書漏未引用刑法第339條之4第1項第2款，起訴法條應予補充，且此屬加重條件之增加，不生變更起訴法條之問題。
三、被告2人前揭共同偽造公印文後而蓋用在偽造之公文書上，乃偽造公文書之階段行為，不另論罪。其2人與「高子翔」「紅爵」「潘彥憲」、「陳正傑」等人及所屬詐欺集團成員間，就上開犯行有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。被告2人所犯上開罪名，係本於單一詐欺取財目的中所實施，屬於法律上單一行為而觸犯數個相異之罪名，為想像競合犯，應從一重論以刑法第339條之4第2項、第1項第1、
2款之三人以上共同冒用公務員名義犯詐欺取財未遂罪。被告2人固已著手實行三人以上共同冒用公務員名義詐欺之行為，然尚未生告訴人施進丁所有財物已置於其等實力支配下之結果，是其犯罪仍屬未遂，依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。
四、原審經審理後，認被告2人犯三人以上共同冒用公務員名義犯詐欺取財未遂犯行，事證明確，適用刑法第28條、第211條、第339條之4第1項第1款、第2款、第2項、第25條第2項、第55條、刑法施行法第1條之1之規定，審酌其2人正值青壯之年，不思以正當方式獲取所需財物；所為致使告訴人受有財物損害之虞，更斲傷一般民眾對公務員職務執行之信賴，嚴重破壞國家公權力行使之威信，並產生或加深告訴人及一般民眾對社會之不信任感，其行為對社會秩序之危害難謂輕微，惡性甚重；2人行為時年紀尚輕，於本案僅係負責出面取款之車手工作，並非主謀或核心成員；被告呂賀博參與程度較被告謝尚均為重等一切情狀，而各量處有期徒刑1年10月，1年2月。復說明扣案之「臺北地檢署公證部門收據」公文書1紙、行動電話2支（含門號0000000000號、0000000000號SIM卡2張）、現金22,200元、牛皮紙袋
1只，均屬詐欺集團及被告2人所有供本案犯罪所用或預備所用之物，皆應依刑法第38條第1項第2款規定諭知沒收；扣案偽造之公文書上之「臺灣臺北地方法院檢察署印」公印文，應依刑法第219條規定諭知沒收。經核原審判決之認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。
五、被告2人雖以原判決量刑過重為由提起上訴，然刑罰之量定及緩刑之宣告，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制；量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院75年台上字第7033號判例意旨參照）。原審就量刑部分已依刑法第57條規定，審酌被告2人犯罪動機、所生危害、分工情形、參與程度等一切情狀而詳為說明，經核並未逾越法定刑度或濫用其權限，且所為刑之量定，亦屬妥適，並無被告上訴指摘量刑過重或違反比例、公平原則之情形，上訴意旨所陳為無理由，應駁回其上訴。
六、被告謝尚均前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷為憑，其因一時失慮，致罹刑典，事後已坦承犯行，且其為本案犯行時年僅21歲，年紀尚輕，前因本案而自104年5月14日起至同年8月12日止受羈押之處分。本院審酌上開各情狀，認被告謝尚均經此偵審程序及科刑之教訓後，當能知所警惕，諒無再犯之虞，因認對其所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰予宣告緩刑5年，以啟自新。另依刑法第93條第1項規定宣告在緩刑期間付保護管束，俾能由觀護人予以適當督促，以期符合本件緩刑目的。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，刑法第74條第1項第1款、第93條第1項，判決如主文。
本案經檢察官吳祚延到庭執行職務。
中華民國105年1月13日
刑事第五庭審判長法官鄭永玉
法官李進清法官鍾貴堯以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官劉雅玲中華民國105年1月13日