臺灣桃園地方法院刑事判決
110年度訴字第914號
公訴人臺灣桃園地方檢察署檢察官
被告鄒才華
選任辯護人陳郁仁律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第3710號、第12381號），本院判決如下：
主文
鄒才華犯販賣第二級毒品罪，共貳罪，各處有期徒刑 伍年 肆月。應執行有期徒刑 陸年 。
扣案之行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張、門號0000000000號SIM卡壹張）沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實
一、鄒才華明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，不得販賣、持有，竟分別基於販賣第二級毒品以牟利之犯意，㈠先於民國109年11月12日前某時許，在其位於桃園市○鎮區○○路0段000巷00弄00號之住處內，以新臺幣（下同）3,000元之價格，販賣甲基安非他命2公克與 何家慶 ，並允諾何家慶賒欠上開價金；㈡另於109年11月12日下午6時許，在上開住處內，以5,000元之價格，販賣甲基安非他命3公克與何家慶，並向何家慶收取1,000元，並允諾何家慶賒欠剩餘價金。
二、案經桃園市政府警察局蘆竹分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第1、2項亦定有明文。本案所引用之被告以外之人於審判外之陳述，雖為傳聞證據，惟檢察官、被告鄒才華及其辯護人於本院準備程序中並未爭執該等陳述之證據能力，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚查無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開法律規定與說明，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料有證據能力。
二、另本院以下所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序，況檢察官、被告及其辯護人對此部分之證據能力亦均不爭執，是堪認均有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定事實之理由及依據：
㈠上開犯罪事實，業據被告鄒才華於偵查及本院審判中均坦承不諱（詳見偵字第3710號卷第25至30頁、第95至99頁；本院訴字卷第232頁、第356頁），核與證人何家慶於警詢、偵訊之證述內容大致相符（詳見偵字卷第45至51頁、第227至230頁），並有桃園市政府警察局蘆竹分局偵辦被告涉嫌販賣及持有毒品案之偵查報告、被告涉嫌毒品危害防制條例案蒐證譯文、蒐證影片翻拍照片、桃園市政府警察局蘆竹分局搜索、扣押筆錄及扣押物品目錄表、販賣毒品之時間、地點一覽表等件在卷可按（詳見他字卷第15至21頁、第39至43頁、第45至63頁；偵字第3710號卷第31至37頁；偵字第12381號第51頁），足徵上開被告前揭具任意性之自白核與事實相符，而堪予採信。
㈡按販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖，且客觀上有販賣毒品行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問；必也始終無營利之意思，而以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度台上字第1651號判決參照）。又販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，且可任意分裝或增減其分量，各次買賣之價格，當亦各有差異，隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均記載明確外，委難察得實情，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。況且，販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致；衡諸毒品取得不易，量微價高，依一般社會通念以觀，凡為販賣之不法勾當者，倘非以牟利為其主要誘因及目的，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則，且不違背社會通常經驗之合理判斷。查被告於本院準備程序時供稱：本案兩次販賣毒品大概獲利3,000元等語明確（詳見本院訴字卷第232頁），基此，應認被告就本件各次犯行主觀上有從中賺取買賣價差以營利之意圖，至為灼然。
㈢綜上所述，本件事證明確，被告上揭犯行均堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑：
㈠核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪（共2罪）。被告上揭各次販賣前持有第二級毒品之低度行為，分別為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡被告上開2次販賣第二級毒品之各次犯行間，犯意有別，行為互殊，應予分論併罰。
㈢刑之加重：
⒈依108年2月22日公佈之司法院釋字第775號解釋文：「刑法第47條第1項規定：『受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至2分之1。』有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公佈之日起2年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。」是在該解釋文公佈後，本院即應依此意旨認定被告是否有依刑法第47條第1項規定加重其刑之必要。
⒉次按被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，均應由檢察官主張並具體指出證明之方法後，經法院踐行調查、辯論程序，方得作為論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎（最高法院110年度台上大字第5660號刑事裁定意旨參照）。經查，被告因違反毒品危害防制條例案件，經本院以104年度聲字第2884號裁定定應執行有期徒刑2年8月確定，於107年7月21日執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐，是被告於前案有期徒刑執行完畢5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，各為累犯，且檢察官於本院審理時陳明略以：被告5年內再犯與本案販賣第二級毒品犯行罪質相同之罪，請依刑法第47條第1項加重其刑等語（詳見本院訴字卷第357頁）。據此，本院審酌被告前案亦屬違反毒品危害防制條例案件，參以被告於前案執行完畢後，理應產生警惕作用，應能自我反省、要求，被告猶即再犯本案之各罪，足見本案並非偶發，前案之執行未能收得明顯之預防、教化之效，堪認有特別惡性及刑罰反應力薄弱之情形，有加重其刑予以延長矯正其惡性此一特別預防之必要，且如加重其刑，尚與本案被告之罪責相當，並無被告所受之刑罰超過其所應負擔之罪責，被告人身自由並無因此遭受過苛之侵害，自無司法院釋字第775號解釋意旨所示牴觸比例原則、罪刑不相當之情形存在，爰依上開規定，就被告本件所犯各罪，除販賣第二級毒品罪之法定本刑無期徒刑部分不得加重外，其餘部分均各依刑法第47條第1項規定加重其刑。
⒊此外，參照最高法院110年度台上大字第5660號刑事裁定意旨，基於精簡裁判之要求，判決主文無庸為累犯之諭知，附此敘明。
㈣刑之減輕：
⒈按犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查被告就上開各次販賣第二級毒品犯行，於偵查及審判中均自白犯行，爰各依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。
⒉毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用：
①按毒品危害防制條例第17條第1項規定「犯第四條至第八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」旨在鼓勵毒品下游者具體供出其上游供應人，俾進一步擴大查緝績效，揪出其他正犯或共犯，以確實防制毒品泛濫或更為擴散。所稱「毒品來源」，係指被告原持有供己犯同條項所列之罪之毒品源自何人之謂。而所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告詳實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲者而言（參見最高法院103年度台上字第1382號、103年度台上字第2000號判決）。
②經查，被告雖陳稱其本件所涉犯行毒品來源為案外人 黃佐民 ，然經檢察官偵查後，認因現存事證，尚難斷定案外人黃佐民有何販賣毒品予被告之犯行，故認定未因被告供出毒品來源而查獲其他正犯或共犯等節，業據檢察官於起訴書中敘明，則依前揭說明，被告本件所涉各次販賣第二級毒品犯行，並不符合上開減刑規定之要件，自無毒品危害防制條例第17條第1項減刑規定之適用。
⒊至辯護人則替被告辯護稱：被告販賣毒品之數量稀少，利益微薄，應屬情輕法重而有刑法第59條規定之適用云云。惟按刑法第59條酌量減輕其刑之規定，必其犯罪之情狀顯可憫恕者，認科以法定最低刑度仍嫌過重者，始得為之。而所謂「犯罪之情狀顯可憫恕」，必須犯罪另有特殊之原因與環境等情，而在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期尤嫌過重者而言；至犯罪之動機，犯罪之手段，情節輕微，無不良素行，事後坦承犯罪、態度良好等情，或經濟困難，擔負家庭生活等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，與犯罪情狀可憫恕之情形殊異，不得據為刑法第59條酌量減輕之理由。經查，本案就被告上開各次販賣第二級毒品，既已適用毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑，其最低度刑已大幅降低，減刑後之最低度刑依一般社會通念，尚難認有何情輕法重之情形，難認被告於行為時，有何客觀上足以引起一般同情，而情堪憫恕之情狀，自無刑法第59條規定之適用。
㈤爰審酌毒品對社會秩序及國民健康危害至深且鉅，嚴重影響社會治安，販賣行為情節尤重，更應嚴加非難，所為實乃法所不容而懸為厲禁，被告明知第二級毒品甲基安非他命對人體健康戕害甚鉅，不得持有及販賣，均無視於我國政府禁絕毒害之堅定立場，因圖一己私人經濟利益，任意販賣第二級毒品與他人牟利，肇生他人施用毒品之來源，戕害國民身心健康，且有滋生其他犯罪之可能，對社會所生危害程度非輕，惟考量被告犯後坦承犯行，態度尚可，兼衡被告於警詢中自述高中畢業之智識程度、職業為工、家庭經濟狀況勉持之生活狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並考量被告所犯上開各罪之罪質相同，行為態樣、動機均相同，責任非難重複性高，就被告上開所犯各罪定其應執行之刑。
三、沒收部分：
㈠按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。經查，扣案之行動電話1支（OPPO手機，含門號0000000000號、00000000000號SIM卡共2張），為供被告用於聯繫本案所示各次販賣第二級毒品之物，業據被告供承在卷，是不問上開行動電話屬於被告與否，依毒品危害防制條例第19條第1項規定諭知沒收。
㈡按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項定有明文。又因販賣毒品所得之款項，均應宣告沒收，不以當場搜獲扣押者為限，亦不問販賣所得款項中何部分屬於成本，何部分屬於利潤。經查，被告就109年11月12日下午6時所為販賣第二級毒品犯行，已向購毒者何家慶所收取之販毒款項為1,000元，屬被告之犯罪所得無疑，而上開款項未據扣案，爰依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈢另被告為警方查獲時所扣得之海洛因1包、安非他命1包、FM21包、安非他命吸食器1組、注射器6支等物（參看桃園市政府警察局蘆竹分局扣押物品目錄表，偵字第3710號卷第35頁），依卷附資料尚查無與被告本案犯罪有何關連，爰不諭知沒收，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第38條之1第1項前段、第3項、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官林暐勛提起公訴，檢察官林欣怡到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 1 月 13 日
刑事第十七庭審判長法官張明道
法官林姿秀
法官李思緯
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官郭怡君
中 華 民 國 112 年 1 月 13 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。