裁判字號：最高法院100年台上字第1568號刑事判決
裁判日期：民國100年03月31日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
最高法院刑事判決一○○年度台上字第一五六八號上訴人 張世傑 選任辯護人 王道光 律師上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十九年十二月十五日第二審判決（九十九年度上訴字第三五三三號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十七年度偵字第一七三０八號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合者，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人張世傑有其事實欄所載之犯行，因而維持第一審依想像競合關係，從一重論上訴人以未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之手槍罪，量處有期徒刑三年八月，併科罰金新台幣十萬元，並為易服勞役折算標準及相關從刑諭知之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。已詳細說明其所憑證據及認定之理由；對於上訴人所為之辯解，亦逐一說明何以不足採信之理由，俱有卷存證據資料可資覆按。上訴人上訴意旨略以：㈠、本件扣案槍、彈係警方違法搜索所得，並無緊急或不得已之情形。原判決認係合法搜索，有違經驗及論理法則。㈡、同案被告 張恩彰 第二次警詢有關其係頂替之供述為傳聞證據，依其陳述當時之客觀情形，顯不具特別「可信性」而不符傳聞法則例外規定；偵查中之陳述係緊接於前開警詢後，時間緊密，應認張恩彰於偵查中之證述係延續第二次警詢之陳述，亦不具可信性。原判決逕以上開警詢及偵查中之陳述未違反其任意性為由，而認定具證據能力，尤違證據法則。㈢、張恩彰究係自首或出面頂替，其刑責輕重有異，故其與伊之利害關係相反，原判決未說明何以張恩彰自首之供述不可採，亦未調查其他補強證據，逕以張恩彰頂替之陳述可採，而認定伊犯行明確，嫌有理由不備及應調查之證據未予調查之違失云云。
惟查：證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，自不得任意指為違法。原判決依憑上訴人之部分自白，證人張恩彰第二次警詢及偵查、 王振榮 、周孟冬（警員）、 楊米豐 （警員，原名 楊德勇 ）於偵查及第一審審理時之證言，卷附桃園縣政府警察局桃園分局搜索扣押筆錄、現場照片、扣案之黑色手提包、改造手槍、子彈、內政部警政署刑事警察局民國九十七年九月九日刑鑑字第0970115245號鑑驗書、九十七年十二月一日刑鑑字第0970169651號函、遠傳公司關於門號0000000000行動電話雙向通聯紀錄等證據資料，認定上訴人有原判決事實所記載之犯行，已詳述其憑據及理由。所為論斷，與經驗、論理法則無違，亦無悖離採證法則，要屬事實審法院認事採證職權之適法行使，洵無違法可言。又對於上訴人辯稱：扣案槍、彈非伊所藏放，並非伊所持有，因為張恩彰曾將該槍、彈帶至伊住處，且拿給伊看過後，就將槍、彈拿走，該槍、彈應係張恩彰所藏放云云。經綜合調查證據之結果，認不可採，已說明其理由。其認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，均無違證據法則。再刑事訴訟法第一百二十二條第一項規定：「對於被告或犯罪嫌疑人之身體、物件、電磁紀錄及住宅或其他處所，必要時得搜索之」。故對被告或犯罪嫌疑人所租用或經常出入活動之犯罪處所進行處所搜索，無須將該處所之實際所有權人、使用權人、住居權人一一列載於搜索票上。本件警方係透過檢舉，合理懷疑上訴人涉嫌持有槍、彈，報請台灣桃園地方法院檢察署檢察官向第一審法院聲請核發搜索票，搜索上訴人上開住處及其經常出入活動之處所，以取得犯罪物證，業經楊米豐於偵查中證述在卷，並有第一審法院核發之搜索票（其上載明包括處所、身體、物件搜索）、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各一份及查獲照片八幀附卷可按。是警員持上開搜索票，進入所載之上述處所搜索，其搜索程序並無不合。原判決且說明：本件搜索票上所載搜索處所為上訴人位於桃園縣○○鄉○○路○○○○巷○○號住處，雖扣案具殺傷力之槍枝及子彈，係搜索自上訴人上開住處對面之停車棚而得，該停車棚係王振榮所有。然執行搜索之警員楊米豐、 張耿誌 於搜索前，均先詢問上訴人該停車棚係由何人使用，上訴人稱係伊使用，方於該停車棚執行搜索等情，已據楊米豐、張耿誌於原審審理時證述在卷；上訴人於警詢時亦供承有向鄰居借用該停車棚；證人王振榮於第一審審理時亦證稱：該停車棚沒有立告示牌，沒有圍起來，也沒有門牌，任何人可以自由進出，因為上訴人是鄰居，所以他會去用該停車棚，伊也沒有講什麼等情；該停車棚既在上訴人住處對面，且無門牌，亦供上訴人平日使用，屬搜索處所桃園縣○○鄉○○路○○○○巷○○號之使用權人所使用範圍，為上訴人日常生活起居密切關聯之場所，警方持搜索票對該停車棚搜索，仍屬對上訴人住宅範疇內搜索；因認本件搜索、扣押並無不法。所為論斷亦無適用法則不當情形。上訴意旨㈠指摘原判決採證有違經驗及論理法則，顯非依據卷內資料執為指摘。另證據不能調查者，應認為不必要調查，刑事訴訟法第一百六十三條之二定有明文。原判決以張恩彰業經第一審通緝，迄原審辯論期日仍未緝獲，屬於審判中確有所在不明而無法傳喚之情。而張恩彰警詢錄音光碟經第一審勘驗結果，其第一次警詢錄音內容所載關於張恩彰坦承頂替罪嫌部分，與錄音內容不符，依刑事訴訟法第一百條之二、第一百條之一第二項規定，該不符部分，自不得做為證據。至張恩彰第二次警詢錄音前段雖然僅有零星打字聲音，張恩彰面對警員問其為何要替張世傑頂替、是否顧及張世傑之妻小？張恩彰均沈默不語或拒答，是以警員打字聲音稀疏，並無可疑之處。張恩彰至末段始吐露實情，而有較為密集之打字聲音，經第一審勘驗第二次警詢錄音光碟在卷。是張恩彰於第二次警詢時顯無遭警方強暴、脅迫等不正方法取供之情形，且其陳述詳盡，對警方之問題均能連續陳述，警詢時之精神狀態亦良好，其陳述顯係出於自由意志，並非經不正方法取得，自具有可信之特別情況。且該次警詢之陳述，攸關上訴人是否成立犯罪，亦具有證明犯罪事實存否之必要性，因認張恩彰第二次警詢時之陳述，符合刑事訴訟法第一百五十九條之三第三款規定，有證據能力。至張恩彰於檢察官偵查時之陳述，其對檢察官之問題均能為連續陳述，且供明其意圖使被告隱避而頂替等情，均係其親身經歷，亦無遭脅迫、誘導等不正取供之情形，衡酌張恩彰偵查筆錄作成之外部狀況為整體考量，並無顯不可信之情況存在，亦認張恩彰於檢察官偵訊時之證述，有證據能力。已分別敘明上開陳述如何符合傳聞證據例外可信之情況及心證理由，並資為認定上訴人犯罪事實之證據，揆之上述說明，難謂有違反證據法則或判決不備理由之情形。上訴意旨㈡、㈢未依據卷證資料執為指摘，均非適法之第三審上訴理由。其餘上訴意旨，或徒憑己意，就原審採證認事職權之適法行使，及原判決已經調查說明事項，任意指摘為違法，或重為單純事實上之爭辯，均不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式要件。應認其上訴違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○○年三月三十一日
最高法院刑事第六庭
審判長法官洪文章
法官王居財法官郭毓洲法官沈揚仁法官謝靜恒本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○○年四月一日
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