裁判字號：最高法院100年台上字第1561號刑事判決
裁判日期：民國100年03月31日
裁判案由：妨害性自主
最高法院刑事判決一○○年度台上字第一五六一號上訴人 許善泓 選任辯護人 鄧敏雄 律師上列上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院中華民國九十八年十一月十八日第二審判決（九十八年度上訴字第三一三六號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十七年度偵字第六三九八號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。上訴人許善泓上訴意旨略稱：㈠、被害人Ａ女（姓名、年籍詳卷）關於犯罪時間之陳述，歷次不同，已盡力為回想，其陳述仍不明確，法院無法確定發生性行為之時間，應適用「罪疑唯輕」原則，認定係在上訴人未滿十八歲所為，須告訴乃論（本件未經告訴），並由少年法庭行使先議權，不應逕行起訴，此不僅涉及被害少女保護之問題，亦涉及少年保護及「正當法律程序」之問題。原審遽為上訴人論罪科刑之實體判決，而未諭知不受理，自屬違背法令。㈡、第二審是否有依職權傳喚Ａ女到庭作證之必要？本值商榷。本件在上訴當時，本來依憑卷內資料適用法律，即可逕行判決，但是受命法官選擇開庭，且不止開庭一次，所踐行之訴訟程序不精確，使上訴人與辯護律師多跑法院一、二趟的時間。原審又不問有無必要，妥不妥當，即依職權傳喚Ａ女要「盡調查之能事」，為錯誤之調查證據決定，讓上訴人處於「射飛鏢」、「轉輪盤」或「俄羅斯左輪」之狀態，絕非為「發現真實」所作之努力，很可能「悖離真實」更遠。又原審依職權傳喚Ａ女前，未依刑事訴訟法第一百六十三條第三項規定給予上訴人或辯護人陳述意見之機會，其所為錯誤調查證據方法或錯誤之訊問方式所得之錯誤證據資料，應予排除，不得採為證據。㈢、原審審判長訊問Ａ女之前，對於問題如何設問一事，未經深思琢磨，即問Ａ女過去曾經分別陳述性行為發生之時間點為「民國九十六年九月」與「九十六年六、七月間」，實際上應何時？是要Ａ女選擇，不是填空，更不是問答。Ａ女當然會給法院一個答案，但這樣的答案，是沒有其他客觀事實擔保與支持，對於上訴人或真實之發現而言，就是在「射飛鏢」、「轉輪盤」，可能越問離事實越遠，法院未經深思熟慮、粗糙訊問所得之證據資料，何能由上訴人承擔其後果。㈣、Ａ女於九十六年十二月五日第一次警詢時稱：「第一次援交大約是在今（九十六）年七、八月」、「（問：你一共援交多少次？地點？最後一次是何時？）六、七次，……最後一次約在八月底」。因此，Ａ女與上訴人性行為之時間點，雖無法特定，但可知係在九十六年七、八月間。若採Ａ女最初記憶較清晰之證述，本件行為時間點，應為九十六年七、八月間，而非Ａ女第二次警詢時所述之九十六年九月。原判決既謂Ａ女之記憶每隨時間之經過而淡忘，卻採Ａ女警詢中較後之陳述，而不採較前之陳述，其理由論述顯然矛盾，所為之事實認定有違經驗法則等語。
惟查：證據之取捨與其證明力之判斷，以及事實有無之認定，屬事實審法院之職權，苟其取捨證據與判斷證據證明力並不違背經驗法則及論理法則，即不容任意指為違背法令，而執為第三審適法之上訴理由。原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院之推理作用，認上訴人有其事實欄所載犯行，因而撤銷第一審關於上訴人部分之科刑判決，改判仍論其以對於十四歲以上未滿十六歲之女子為性交罪，量處有期徒刑六月，併諭知緩刑三年，緩刑期間付保護管束。已敘明憑以認定之證據及理由，並說明認Ａ女於警詢及檢察官偵查中之陳述有證據能力之依據，復對Ａ女於警詢中稱與上訴人發生性關係是在九十六年九月；於第一審稱與上訴人在（九十六年）六、七月認識，認識一個禮拜之後在上訴人家發生性行為一次；於原審審理時稱：是（九十六年）九月與上訴人發生性行為等，有關何時與上訴人發生性行為，前後所為不盡一致之證詞，詳加取捨後認以Ａ女在警詢中之陳述（與在原審中之陳述相符）較為可採，於理由欄貳之一第㈡小段論述其依據及理由，而對上訴人辯稱其於九十六年入學就讀北台灣技術學院觀光系，係於學校報到日之前與Ａ女發生一次性行為，學校報到日是在其生日之前，而爭執其與Ａ女為性交行為之時間在其滿十八歲生日之前（即九十六年七月二十二日以前）一節，如何不足採，無由少年法庭行使先議權，或告訴乃論之罪未經告訴之問題，詳加說明指駁。所為論斷，俱有卷存證據資料可資覆按。按現行刑事訴訟第二審採複審制，法院應就事實為重複之調查審理，原審依法行準備程序及公開審判程序，並無不合。上訴意旨㈡以依卷內資料適用法律，即可判決，指摘原審行準備及公開審理程序，費時無實益且不精確，難認係合法上訴第三審之理由。又法院為發現真實，得依職權調查證據。但於公平正義之維護或對被告之利益有重大關係事項，法院應依職權調查證據，為刑事訴訟法第一百六十三條第二項所明定。本件上訴人犯罪之時間，攸關其犯本件之罪時是否未滿十八歲須告訴乃論，及有無刑法第二百二十七條之一減免其刑規定之適用，應否由少年法庭行使先議權之判斷，與公平正義之維護及對上訴人之利益有重大關係，而上訴人與Ａ女之陳述既不相符，並有爭執，法院應依職權調查證據。原審依職權傳喚Ａ女具結作證予以釐清，雖於調查前，未予當事人、辯護人陳述意見之機會，尚非無瑕，但調查時，已給予當事人詰問之機會，且辯護人已就上訴人與Ａ女何時為性交行為，詰問Ａ女何以今天（即審理時）之記憶比較正確？Ａ女答稱：「我今天想起來，是因為那一天他（指上訴人）帶很多朋友來網咖找我，那天我乾妹妹也在」，上訴人亦對Ａ女之陳述表示無意見，有原審審判筆錄可稽，並無礙於上訴人、辯護人訴訟防禦權及辯護權之行使。原審依卷內相關證據，為綜合判斷，認Ａ女於警詢所稱與上訴人發生性交之時間在九十六年九月間較為可採，已敘明其對相關證據取捨之依據及理由。又說明Ａ女於九十六年十二月五日第一次警詢時曾供稱：第一次援交係在九十六年七、八月間，……最後一次是在八月底等語，如何與事實有間，不足為有利於上訴人認定之理由。揆諸Ａ女前項警詢陳述與其在原審具結後之陳述相符，且較其於第一次警詢稱：第一次援交大約在九十六年七、八月，最後一次約在八月底；於第一審稱：我們是在前年的六、七月認識的，我跟他有發生性行為，大概一次，是在我們認識一個禮拜後在他家發生的等陳述具體明確。原判決此部分之證據取捨及事實認定，非憑空臆測，難認有何違背經驗法則或證據法則情形，不得執為上訴第三審之適法理由。其他上訴意旨，或徒憑己見，就原審採證認事及對證據證明力判斷等職權之行使，及對原判決已論斷明白之事項，任意指摘違背法令，或質疑原審調查證據程序之必要性，或泛言指摘原審調查證據、訊問證人之方式錯誤，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，應認本件上訴違背法律上之程式，予以駁回。又本件林世昌未提起第二審上訴，原審僅以上訴人部分為審判範圍，原判決主文第一項雖諭知原判決撤銷，因效力不及當事人以外之林世昌，應指撤銷第一審關於上訴人部分之判決，附此敍明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○○年三月三十一日
最高法院刑事第六庭
審判長法官洪文章
法官王居財法官郭毓洲法官沈揚仁法官謝靜恒本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○○年四月七日
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