裁判字號：臺灣宜蘭地方法院102年訴字第225號刑事判決
裁判日期：民國102年11月26日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣宜蘭地方法院刑事判決102年度訴字第225號公訴人臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官被告陳鵬飛選任辯護人包漢銘律師
李蒼棟律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
2年度偵字第1774、2006號、102年度毒偵字第345號），本院判決如下：
主文陳鵬飛犯如附表所示之罪，各處如附表主文欄所示之刑。應執行有期徒刑伍年，扣案之NOKIA黑色行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）；未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣肆仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
陳鵬飛施用第二級毒品，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之第一級毒品海洛因陸包（驗餘淨重陸公克）併同難以完全析離之包裝袋陸只、第二級毒品 甲基安 非他命貳拾壹包（驗餘淨重叁拾點壹貳叁捌公克）併同難以完全析離之包裝袋貳拾壹只均沒收銷燬之；扣案之第一級毒品海洛因外包裝袋貳只、第二級毒品甲基安非他命外包裝袋玖只均沒收之。
犯罪事實
一、陳鵬飛前於民國90年間，因施用毒品案件，經臺灣宜蘭地方法院以89年度毒聲字第1210號裁定送觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品傾向，於90年4月18日執行完畢釋放出所，並經臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官以90年度毒偵字第23號為不起訴處分確定；又於92年間，因施用毒品案件，經臺灣宜蘭地方法院以92年度毒聲字第49號裁定送觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品傾向，於92年3月17日執行完畢釋放出所，並經臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官以92年度毒偵字第58號為不起訴處分確定。復於96年間，因施用第二級毒品案件，經本院以96年度羅簡字第404號判處有期徒刑3月確定（未構成累犯）。猶不知悔改，明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟基於販賣第二級毒品以營利之犯意，分別於如附表所示之時間、地點，以附表所示之方式，販賣第二級毒品甲基安非他命予 楊益福 4次；另基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，先於102年4月4日某時許，在新北市新莊區某處，以新臺幣（下同）5萬餘元之代價，向真實姓名年籍不詳綽號「小胖」之成年男子同時購得數量不詳之第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命，迨於102年4月9日凌晨0時許，在其位於宜蘭縣○○鎮○○街○○○巷○○弄○號居所，以將甲基安非他命放置於玻璃球內用火燒烤再吸食煙霧之方式，施用上開甲基安非他命1次。嗣於同日下午1時20分許，在上址居所為警執行搜索而查獲，當場扣得其所有以外包裝袋2只盛裝之第一級毒品海洛因6包（驗餘淨重6公克）、以外包裝袋9只盛裝之第二級毒品甲基安非他命21包（驗餘淨重30.1238公克）、NOKIA黑色行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張），經警採集其尿液送驗後，檢驗結果呈安非他命類之安非他命及甲基安非他命陽性反應，始悉上情。
二、案經海岸巡防署海岸巡防總局東部地區巡防局移送及宜蘭縣政府警察局羅東分局報告臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本判決所引用以下被告以外之人於審判外作成之相關供述證據（包含書面陳述），雖均屬傳聞證據，惟公訴人、被告陳鵬飛及其辯護人於本院準備程序、審判期日均表示無意見而不予爭執（見本院卷，第40頁、第65至66頁），亦未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故認前揭證據資料均有證據能力。至其餘所引用之非供述證據，本院亦查無違反法定程序取得之情形，亦均認具有證據能力，首予敘明。
貳、實體部分：
一、前揭犯罪事實，業據被告於偵查及本院審理時坦承不諱（見
102年度偵字第1774卷，第279至280頁、第287頁；本院卷，第11至14頁、第39頁、第70至71頁），核與證人楊益福於警詢及偵查中所證述之情節相符（見警羅偵字第0000000000號卷，第11至14頁；102年度偵字第1774卷，第224至22
7頁），復有搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表（見警羅偵字第0000000000號卷，第20至24頁）、慈濟大學濫用藥物檢驗中心檢驗總表（見警羅偵字第0000000000號卷，第6頁）、毒品案件涉嫌人尿液採證編號姓名對照表（見警羅偵字第0000000000號卷，第4頁）、被告所有之門號0000000000號行動電話與證人楊益福所使用之門號0000000000號行動電話於如附表所示聯絡時間之通訊監察譯文1份（見警羅偵字第0000000000號卷，第42至45頁）各1份及照片20張（見警卷，第25至34頁）在卷可稽，並有以外包裝袋2只盛裝之第一級毒品海洛因6包（驗餘淨重6公克）、以外包裝袋9只盛裝之第二級毒品甲基安非他命21包（驗餘淨重30.1238公克）、NOKIA黑色行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）扣案足憑，又前開扣案之第一級毒品海洛因6包、第二級毒品甲基安非他命21包經送驗結果，分別檢出含有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命成分，亦有法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書、慈濟大學濫用藥物檢驗中心鑑定書各1份（見警羅偵字第0000000000號卷，第35至38頁）存卷可參。綜上事證參互析之，足認被告自白與事實相符。又被告有如犯罪事實欄所示前案情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份存卷可據，其因初犯經觀察、勒戒後，於5年內已再犯施用毒品犯行，並經法院分別判處罪刑確定，又再犯本案施用毒品罪，縱本案施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒執行完畢釋放5年以後，猶不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依毒品危害防制條例第10條處罰（最高法院97年度第5次刑事庭會議決議參照）。從而，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
二、按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所稱之第二級毒品，不得非法持有、販賣。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪、同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。被告持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為其販賣第二級毒品甲基安非他命之高度行為所吸收；同時持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為其施用第二級毒品甲基安非他命之高度行為所吸收，均不另論罪。公訴意旨雖認被告係分別持有第一級、第二級毒品，然此為被告所否認，並供稱：伊係於遭逮捕之5日前，在新北市新莊區某處，同時向真實姓名年籍不詳綽號「小胖」之成年男子購入扣案之海洛因及甲基安非他命等語（見本院卷，第69至70頁），公訴人復未舉證證明被告係分別持有上開毒品，自應為有利被告之認定，是公訴人認被告所犯持有第一級毒品海洛因及施用第二級毒品甲基安非他命部分，應予分論併罰，容有誤會，應予敘明。被告所犯上開5罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。又被告於偵查及本院審理時，就如附表編號一至四所示販賣第二級毒品甲基安非他命部分均自白犯罪，已如前述，爰依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑。另公訴人雖認被告曾於96年間，因施用第二級毒品案件，經本院以96年度羅簡字第404號判處有期徒刑3月確定，於97年2月19日執行完畢，而於5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，應依累犯之規定加重其刑。惟查，被告實施本件販賣第二級毒品甲基安非他命犯罪行為之時點分別係在
102年3月15日、同年月20日、同年月29日、同年4月5日；實施本件施用第二級毒品甲基安非他命行為之時點係在10
2年4月9日，相距上揭案件執行完畢之97年2月19日均已逾5年，核與刑法關於累犯之規定尚有未合，是公訴意旨認本件均應依累犯之規定加重其刑，尚有誤會。爰審酌被告前有如犯罪事實欄所示之前案紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，品行非無可議，及為貪圖販賣毒品利潤而以上開方式販賣第二級毒品；為圖緩解毒癮而以上開方式施用第二級毒品之犯罪動機、目的及手段，並因此助長毒品氾濫、影響社會治安及國人身心健康之犯罪所生危險及損害，惟念其所販賣之第二級毒品甲基安非他命數量合計價值為4千元；其施用毒品乃戕害自己身心健康，尚未危及他人，犯罪所生損害均非至鉅，並兼衡其家庭經濟情形為勉持之生活狀況，高中畢業之智識程度，暨犯後已知坦承犯行，態度尚佳等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就不得易科罰金部分定其應執行之刑。至扣案之第一級毒品海洛因6包（驗餘淨重6公克）、第二級毒品甲基安非他命21包（驗餘淨重30.1238公克）分別係查獲之第一、二級毒品，除因鑑驗用罄部分毋庸諭知沒收銷燬外，不問屬於犯人與否，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，均宣告沒收銷燬之，又盛裝上開海洛因之包裝袋6只、甲基安非他命之包裝袋21只，依現行檢驗方式，事實上包裝袋內均會有極微量毒品殘留而無法析離，自應各整體視為第一、二級毒品，依前述規定併予宣告沒收銷燬之；扣案之NOKIA黑色行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張），為被告所有供本案如附表編號一至四犯罪所用之物，業據其供承在卷，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，於各該主文項下宣告沒收之；扣案之盛裝第一級毒品海洛因6包之外包裝袋
2只及盛裝第二級毒品甲基安非他命21包之外包裝袋9只，均為被告所有供本案施用第二級毒品所用之物，亦據其供承在卷，爰依刑法第38條第1項第2款之規定，均宣告沒收之；未扣案之被告如附表編號一至四所示販賣第二級毒品所得財物各1千元，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，均宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，均以其財產抵償之。另扣案之MINI白色行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）、SIM卡1張（序號：000000000000000號），均非屬違禁物，亦乏證據證明與本案犯罪有涉；未扣案之供本案施用第二級毒品甲基安非他命所用之玻璃球1組，尚乏證據證明為被告所有之物，爰均不予宣告沒收，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第10條第2項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條前段、第41條第1項前段、、第50條第1項但書第1款、第51條第5款、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官張鳳清到庭執行職務。
中華民國102年11月26日
刑事第四庭審判長法官黃永勝
法官鄭貽馨法官劉致欽以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官林琬儒中華民國102年11月26日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
附表┌─┬─┬─┬────┬──────┬──────────┬──────────┐│編│行│購│││││││為│毒│時間│地點│犯罪行為│主文││號│人│者│││││├─┼─┼─┼────┼──────┼──────────┼──────────┤│一│陳│楊│102年3│宜蘭縣三星鄉│陳鵬飛於102年3月15│陳鵬飛販賣第二級毒品│││鵬│益│月15日下│大埔中路某處│日下午5時57分許、6│，處有期徒刑叁年陸月│││飛│福│午6時20│路旁。│時18分許，以其所有之│，扣案之NOKIA黑色行│││││分許。││門號0000000000號行動│動電話壹支（含門號Ｏ│││││││電話與楊益福所使用之│ＯＯＯＯＯＯ號SIM卡│││││││門號0000000000號行動│壹張）沒收之；未扣案│││││││電話相互聯絡，約定販│之販賣第二級毒品所得│││││││賣甲基安非他命事宜，│新臺幣壹仟元沒收之，│││││││嗣於左揭時、地見面交│如全部或一部不能沒收│││││││易，由陳鵬飛交付價值│時，以其財產抵償之。│││││││1千元之甲基安非他命││││││││1包予楊益福，楊益福││││││││則當場交付現金1千元││││││││。││├─┼─┼─┼────┼──────┼──────────┼──────────┤│二│陳│楊│102年3│同上。│陳鵬飛於102年3月20│陳鵬飛販賣第二級毒品│││鵬│益│月20日晚││日晚間8時54分許、9│，處有期徒刑叁年陸月│││飛│福│間9時5││時4分許，以其所有之│，扣案之NOKIA黑色行│││││分許。││門號0000000000號行動│動電話壹支（含門號Ｏ│││││││電話與楊益福所使用之│ＯＯＯＯＯＯ號SIM卡│││││││門號0000000000號行動│壹張）沒收之；未扣案│││││││電話相互聯絡，約定販│之販賣第二級毒品所得│││││││賣甲基安非他命事宜，│新臺幣壹仟元沒收之，│││││││嗣於左揭時、地見面交│如全部或一部不能沒收│││││││易，由陳鵬飛交付價值│時，以其財產抵償之。│││││││1千元之甲基安非他命││││││││1包予楊益福，楊益福││││││││則當場交付現金1千元││││││││。││├─┼─┼─┼────┼──────┼──────────┼──────────┤│三│陳│楊│102年3│同上。│陳鵬飛於102年3月29│陳鵬飛販賣第二級毒品│││鵬│益│月29日晚││日晚間9時36分許、10│，處有期徒刑叁年陸月│││飛│福│間10時20││時19分許，以其所有之│，扣案之NOKIA黑色行│││││分許。││門號0000000000號行動│動電話壹支（含門號Ｏ│││││││電話與楊益福所使用之│ＯＯＯＯＯＯ號SIM卡│││││││門號0000000000號行動│壹張）沒收之；未扣案│││││││電話相互聯絡，約定販│之販賣第二級毒品所得│││││││賣甲基安非他命事宜，│新臺幣壹仟元沒收之，│││││││嗣於左揭時、地見面交│如全部或一部不能沒收│││││││易，由陳鵬飛交付價值│時，以其財產抵償之。│││││││1千元之甲基安非他命1││││││││包予楊益福，楊益福則││││││││當場交付現金1千元。││││││││││├─┼─┼─┼────┼──────┼──────────┼──────────┤│四│陳│楊│102年4│同上。│陳鵬飛於102年4月5│陳鵬飛販賣第二級毒品│││鵬│益│月5日晚││日晚間10時27分許、11│，處有期徒刑叁年陸月│││飛│福│間11時5││時4分許，以其所有之│，扣案之NOKIA黑色行│││││分許。││門號0000000000號行動│動電話壹支（含門號Ｏ│││││││電話與楊益福所使用之│ＯＯＯＯＯＯ號SIM卡│││││││門號0000000000號行動│壹張）沒收之；未扣案│││││││電話相互聯絡，約定販│之販賣第二級毒品所得│││││││賣甲基安非他命事宜，│新臺幣壹仟元沒收之，│││││││嗣於左揭時、地見面交│如全部或一部不能沒收│││││││易，由陳鵬飛交付價值│時，以其財產抵償之。│││││││1千元之甲基安非他命││││││││1包予楊益福，楊益福││││││││則當場交付現金1千元││││││││。││└─┴─┴─┴────┴──────┴──────────┴──────────┘