裁判字號：臺灣臺東地方法院95年易字第346號刑事判決
裁判日期：民國96年03月01日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺東地方法院刑事判決95年度易字第322號公訴人臺灣臺東地方法院檢察署檢察官被告乙○○上列被告因竊盜等案件，經檢察官提起公訴(95年度偵字第2759號)及追加起訴(95年度毒偵字第402號)，被告於本院準備程序進行中就被訴事實為有罪之陳述，經本院合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，判決如下：
主文乙○○竊盜，累犯，處有期徒刑柒月；又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑捌月。應執行有期徒刑壹年貳月。
犯罪事實及理由
一、犯罪事實：
(一)乙○○前於民國90年間因施用毒品案件，經臺灣臺東地方法院檢察署檢察官聲請送強制戒治並提起公訴，強制戒治部分，經該署以91年度戒執二字第5號執行戒治，於92年10月9日執行完畢釋放，所涉刑案部分，經本院以91年度東簡字63號判處有期徒刑6月確定；又因竊盜案件，經本院以94年度東簡字第307號判處有期徒刑5月確定；復因施用毒品案件，經本院以94年度易字第237號判處有期徒刑7月確定，上開2罪合併定應執行有期徒刑11月，於95年9月30日縮短刑期執行完畢。
(二)乙○○意圖為自己不法之所有，於95年11月14日晚間10時許，在臺東市○○路○段○○巷內 陳玉養 所有之 釋迦 園內，徒手竊取陳玉養種植之釋迦重約143臺斤(價值約新臺幣11,000元)，嗣經警方於95年11月15日下午1時許在其臺東縣臺東市○○路○段○○號住處查獲，並扣得上開釋迦約143臺斤。
(三)乙○○明知甲基安非他命業經公告列為毒品危害防制條例第2條之第二級毒品，不得非法持有、施用，仍無法戒除毒癮，於上開強制戒治執行完畢釋放後5年內，基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於95年11月15日上午9時許，在其臺東市○○路○段○○號住處內以將甲基安非他命置於玻璃燈泡內，點火燒烤吸食氣體之方式施用甲基安非他命1次，嗣經警方於95年11月16日下午2時30分許，因乙○○另涉竊盜案件持本院核發之搜索票搜索乙○○上開住所及使用之自小貨車(未懸掛牌照)時，當場於其使用自小貨車內發現空夾鏈袋1只，於同日經乙○○同意採集其尿液送驗，檢驗結果呈現甲基安非他命陽性反應，始查獲上情。
(四)案經臺東縣警察局臺東分局報請臺灣臺東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
二、理由：
(一)本件被告乙○○所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪，其於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經告知簡式審判程序之旨，並聽取公訴人及被告之意見後，本院合議庭認為適宜而依刑事訴訟法第273條之1第1項規定，裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，合先敘明。
(二)據以論罪之證據名稱：
1.有關竊盜罪部分：⑴被告乙○○於警詢、偵查中及本院審理時之自白。
⑵證人即被害人陳玉養於警詢中之證詞。
⑶刑案現場測繪圖1紙、刑案現場相片16幀。
⑷搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、陳玉養立具之贓物認領保管單各1份。
⑸扣案之黑色帽子1頂。
2.有關施用毒品罪部分：⑴被告乙○○於警詢、偵查中及本院審理時之自白。
⑵臺東縣警察局刑事警察大隊偵三隊違反毒品危害防制條
例案採驗尿液名冊、尿液採證同意書、慈濟大學濫用藥物檢驗中心檢驗總表各1份。
⑶臺灣臺東地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表與全國施
用毒品案件紀錄表、臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份。
(三)論罪與量刑：
1.按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所明定之第二級毒品。核被告乙○○所為，係犯刑法第320條第1項普通竊盜罪及毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。被告為供已施用而於施用前持有第二級毒品之低度行為，為其施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告所犯竊盜罪與施用第二級毒品罪2罪間，其犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
2.查被告有如犯罪事實欄所載論罪科刑執行情形，有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表1份可按，其受有期徒刑執行完畢後5年以內再犯本案法定刑為有期徒刑之上開2罪，為累犯，均應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
3.爰審酌被告正值壯年，不知努力工作以獲取正當報酬，反以竊盜之手段獲取財物，危害社會治安，且前經強制戒治之機會，猶因施用甲基安非他命再犯本罪，顯未衷心悛悔，漠視法令之禁制，恣意濫用藥品，惟兼衡酌其施用甲基安非他命所生危害實以自戕健康為主，於他人尚無明顯重大危害，及犯後終能供認無隱，態度尚佳等一切情狀，分別量處主文所示之刑，並定其應執行之刑。
4.未經扣案之空夾鏈袋1只，係被告所有供施用甲基安非他命所用之物，業經被告供承在卷，惟乏積極證據足資證明該空夾鏈袋尚未滅失，為免執行困難；及扣案之黑色帽子1頂，雖係被告所有之物，但並非供犯罪所用、犯罪預備之物或因犯罪所得之物，復非義務沒收之物，核與沒收要件不合，爰均不另為沒收之諭知。
三、退併部分：臺灣臺東地方法院檢察署95年度毒偵字第385號移送併案意旨略以：被告於95年11月29日上午9時許前之24小時內，在臺東縣內某不詳處所以將第二級毒品甲基安非他命置於玻璃吸食器內，點火燒烤吸食氣體之方式施用第二級毒品甲基安非他命1次，嗣於同年月28日晚間8時許，為警持本院核發之搜索票在其住處執行搜索時查獲，並扣得第二級毒品甲基安非他命2小包(毛重0.6公克)、燈泡吸食器、塑膠小鏟、打火機等物。因施用毒品本質上即經常有反覆實施之情事，是被告此次施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，與已起訴部分同屬包括一罪之部分行為，為事實上同一案件，為起訴效力所及，應移送本院併案審理等語。惟查：
(一)按刑法第56條連續犯之規定業於94年2月2日修正公布刪除，並於95年7月1日施行，而依修正後刑法對於上開反覆實施犯罪模式之對應處置，除合於「接續犯」或「包括一罪」之情形外，則僅能依數罪併罰之規定個別處斷。
(二)次按以單一之犯意(即犯意之同一性或接續性)接續進行數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益(即被害法益之同一性或單一性)，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，則屬接續犯(最高法院著有86年臺上字第3295號判例、93年度臺上字第6107號及92年度臺上字第6744號判決要旨參照)。因此，行為單數之接續犯應具備下列要件：⑴數個接續行為在法律上係該當於同一構成要件犯罪事實，僅實現同一之構成要件；⑵數行為係在密接時間及密接空間為之；⑶同種類行為之反覆實施；⑷利用同一機會為之；⑸基於單一之犯意。本案論罪部分之被告施用第二級毒品之時間為95年11月15日，而檢察官移送併案部分之被告犯行係發生在95年11月29日，其施用甲基安非他命之行為，在評價上，具獨立性，可獨立成罪，且非在密接時間及密接空間，亦非利用同一機會為之，難認移送併案部分之犯行與本案論罪部分之犯行，具有接續犯之單純一罪關係。
(三)又本次刑法立法理由雖謂連續犯之規定廢除後，對於部分「習慣犯」(最高法院 呂潮澤 庭長稱之為「常習犯」)，例如竊盜、吸毒等犯罪，是否會因適用數罪併罰而使刑罰過重產生不合理之現象一節，在實務運用上應可參考德、日等國之經驗，委由學界及實務以補充解釋之方式，發展接續犯之概念，對於合乎「包括的一罪」之情形，認為構成單一之犯罪，以限縮數罪併罰之範圍，用以解決上述問題。惟「習慣犯」(按無論係「習慣犯」或「常習犯」，究竟應賦予何種要件，與刪除之常業犯有何不同，實務上尚無共識)之多次反覆犯罪，係具有習慣之依賴性，常須以保安處分方式矯治其惡習(例如刑法第88條)。因此被告是否具有習慣之依賴性，並非只要被告自白有上癮之事實，或凡是屬於施用毒品之案件，不待任何證據證明，即當然符合。而刑法規定連續犯以來，實務上之見解對於本條「同一罪名」之認定過寬，所謂「概括犯意」，經常可連綿數年之久，且在採證上多趨於寬鬆，每每在起訴之後，最後事實審判決之前，對繼續犯同一罪名之罪者，均適用連續犯之規定論處，不無鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使發生不合理之現象。因此，基於連續犯原為數罪之本質及刑罰公平原則之考量，其修正既難以週延，爰刪除本條有關連續犯之規定等語，此為刪除連續犯規定之立法理由。至於包括一罪之常業犯(屬集合犯之一種)，因其本身含有連續犯性質，為變相連續犯，刑法總則既已廢除連續犯，則配合連續犯刪除，自應將刑法分則有關常業犯之規定全數刪除(中華民國刑法部分條文修正草案總說明第二編參照)。因此在適用包括一罪而具有集合犯性質之「習慣犯」或「常習犯」時，應從嚴解釋，否則一概以包括一罪之集合犯處理結果，反較連續犯之規定存在時，對被告更加寬縱(按無法「加重其刑至二分之一」，又無常業犯之加重規定)，實非修法本意。
(四)再按行為人決意為一定之行為時，其行為伴隨之客觀情狀，必須維持不變之關係，此種行為客觀情狀者，並非指時間或空間、氣候等因素，而是行為時之情境因素，例如行為實現之客觀條件、行為客體得手之難易等，當行為人著手而為行為實現之際，倘若客觀之情狀發生轉變，雖然客觀上其行為之形式，似乎並無改變，但此時行為已非著手時之行為，而是轉變成為另一種行為，本案被告縱然認為施用甲基安非他命確實已有成癮，則其每次施用甲基安非他命之後，其毒癮已經獲得解除，下次再行施用之誘因在於被告之毒癮又犯，雖然前後數次行為，同樣是屬於施用甲基安非他命之行為，然而其造成行為之情境因素，前後已經有所不同，實屬數行為數罪之關係，其難寬認為包括一罪之集合犯，自應回歸數罪併罰之實質競合關係處罰之。
(五)是上開移送併案意旨認此部分與起訴事實有包括一罪之實質上一罪關係，而為起訴效力所及，尚有誤會。本院自無從併予審判，應退回由檢察官另為妥適處理，併此敘明。
四、應適用之法條：依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條前段、第320條第1項、第47條第1項、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國96年3月1日
刑事第二庭法官簡芳潔以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀(須附繕本)。「勿逕送上級法院」
書記官尹玉琪中華民國96年3月5日附錄論罪科刑法條：
中華民國刑法第320條意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。