裁判字號：臺灣臺南地方法院95年婚字第628號民事判決
裁判日期：民國97年03月26日
裁判案由：離婚等
臺灣臺南地方法院民事判決95年度婚字第628號原告己○○○訴訟代理人 施煜培 律師
施承典 律師被告乙○○訴訟代理人 賴鴻鳴 律師
黃俊達 律師 莊信泰 律師上列當事人間請求離婚等事件，經本院於民國九十七年三月十二日言詞辯論終結，判決如下：
主文准原告與被告離婚。
被告應給付原告新臺幣伍佰零壹萬捌仟肆佰貳拾陸元，及自民國九十五年七月二十九日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用新臺幣柒萬捌仟伍佰肆拾柒元，由被告負擔新臺幣伍萬叁仟元，其餘由原告負擔。
本判決第二項於原告以新臺幣壹佰陸拾柒萬叁仟元為被告供擔保後，得假執行。但被告如於假執行程序實施前，以新臺幣伍佰零壹萬捌仟肆佰貳拾陸元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
甲、程序部分：
一、按婚姻無效、確認婚姻成立或不成立、撤銷婚姻、離婚或夫妻同居之訴，得合併提起，或於第一審或第二審言詞辯論終結前，為訴之變更、追加或提起反訴。非婚姻事件之訴，以夫妻財產之分配或分割、返還財物、給付家庭生活費用或贍養費或扶養之請求或由訴之原因事實所生損害之請求為限，得與第一項之訴合併提起，或於第一審或第二審言詞辯論終結前，為訴之追加或提起反訴，民事訴訟法第五百七十二條第一項、第三定有明文。本件原告訴請與被告離婚之訴，合併起訴依民法第一千零三十條之一之規定請求離婚後夫妻剩餘財產之分配，核與前開規定相符，應予准許。
二、又按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者或擴張或減縮應受判決事項之聲明者或不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款、第三款、第七款定有明文。查本件原告原依民法第一千零五十二條第一項第五款及同條第二項之規定訴請離婚，並依同法第一千零三十條之一之規定，起訴請求被告給付原告新臺幣（下同）七百十八萬八千七百零七元，嗣於言詞辯論終結前之民國九十六年八月二日具狀變更聲明為：「㈠准原告與被告離婚。㈡被告應將其所有坐落臺南縣新營市○○段○○○○號土地（應有部分三十五萬二千九百二十一分之三萬一千七百六十四）、臺南縣新營市○○段○○○○號土地（應有部分全部）、臺南縣善化鎮北子店二小段十二號地號土地（應有部分全部）、臺南縣○○鎮○○段○○段○○○○號土地（應有部分二分之一）、臺南縣○○鎮○○段○○段六○六之一地號土地（應有部分二分之一）移轉登記二分之一予原告。㈢被告應將其在亞洲石材股份有限公司之股份二萬股轉讓予原告，並協同原告向亞洲石材股份有限公司辦理股份移轉登記。㈣被告應給付原告三百四十三萬一千八百九十一元及自九十六年八月二日之變更聲明狀繕本送達被告之翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。㈤前三項聲明原告願供擔保請准宣告假執行。㈥訴訟費用由被告負擔。」；並聲明若本院認原告之上開
㈡、㈢、㈣項聲明不應准許時，即請求被告給付原告七百十八萬八千七百零七元以替代上開㈡、㈢、㈣項聲明，經核原告所為係基於同一訴訟標的而變更其原請求受判決事項之聲明，係屬訴之變更，被告雖不同意原告為此變更，惟原告變更聲明前後均係基於同一事實原因之法律關係而為請求，足認其請求之基礎事實同一，且不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，揆諸前揭規定意旨，自應准許。又原告嗣後復於本院九十七年三月十二日言詞辯論終結前追加請求分配被告於本件起訴後之股票交易淨得金額，而變更上開聲明㈣之請求金額為三百七十七萬一千四百七十一元，若本院認其㈡、㈢、㈣項之聲明不應准許時即請求被告應給付七百五十二萬八千二百八十七元，原告追加請求三十三萬九千五百八十元部分，為被告所不爭執，且其性質係擴張應受判決事項之聲明，於法亦無不合，自應准許，合先敘明。
乙、實體部分：
一、原告主張：
（一）兩造於五十年五月十日結婚，婚後育有長女戊○○、次女丙○○、三女丁○○、四女庚○○，均已成年。詎被告自五十九年間起即與訴外人陳黃 阿伸 通姦，並生育二女，其中一女 顏錦華 並經被告認領，原告發現被告婚外情後，曾對陳 黃阿伸 提出妨害家庭告訴，案經臺灣臺南地方法院以七十一年度易字第五四一號為有罪之判決，並經台灣高等法院台南分院以七十一年度上易字第一四○四號駁回上訴，全案乃告確定，惟被告與 陳黃阿伸 間之姦情被發現後，被告反而公開與陳黃阿伸在臺南縣新營市○○路○○○巷○號同居，迄今不曾再返家，兩造因此已分居二十餘年，被告雖有支付四名女兒少許之生活費用，但均不足，多年來均是原告獨力維持家計及扶養四名女兒，是被告所為顯係惡意遺棄原告於繼續狀態中，且兩造長年來徒有夫妻之名而無夫妻之實，已無任何夫妻情份可言，原告為此爰依民法第一千零五十二條第一項第五款、第二項之規定，訴請離婚。
（二）又法定財產制關係消滅時，夫或妻現存之婚後財產，扣除婚姻關係存續中所負債務後，如有剩餘，其雙方剩餘財產之差額，應平均分配，民法第一千零三十條之一定有明文，是原告請求 於鈞院 判准兩造離婚後，准予分配夫妻剩餘財產，分配方法如下：
被告部分：
㈠被告婚後之財產以財政部臺灣省南區國稅局九十四
年度綜合所得稅各類所得資料清單及財產歸屬資料清單為準，總額計一千五百二十五萬九千七百十五元，扣除被告繼承而得之臺南縣新營市○○段○○○號土地，價值五百八十一萬四千二百三十九元，計為九百四十四萬五千四百七十六元，應列入分配。
㈡被告於九十三年十二月十五日、九十四年二月二十
五日分別出售高雄縣○○鄉○○段潮州寮小段七九
八、七九八之四號土地，得款各一百三十三萬九千零三十元、二十四萬七千八百八十一元，依民法第一千零三十條之三第一項之規定，應將該二筆土地追加計算，視為現存之婚後財產，故被告之婚後財產應加計一百五十八萬六千九百十一元，列入分配。
㈢坐落臺南縣新營市○○段○○○○號土地，係兩造
於七十四年七月間與訴外人 李顏 明月、甲○○等人共同出資購買，因當時該地為農地，乃登記於 李顏明月 名下，李顏明月嗣於七十六年四月二十八日以贈與為原因，移轉登記於其子 李榮奮 名下。後農業發展條例修正，開放農地得自由買賣，李榮奮乃於九十年七月十五日以買賣為原因，將土地移轉登記予當初投資之人，惟被告僅登記持分三十五萬二千九百二十一分之三萬一千七百六十四，其餘持分均登記於其認頜之女兒顏錦華名下，持分三十五萬二千九百二十一分之九萬五千二百九十一。故顏錦華名下之臺南縣新營市○○段○○○○號土地、應有部分三十五萬二千九百二十一分之九萬五千二百九十一，公告現值為三百四十三萬零四百七十六元亦應計入被告之婚後財產，列入分配。
㈣被告於九十五年八月十五日、同年八月十六日、同
年九月七日另有股票交易，淨得金額為一百三十一萬七千五百五十一元，另有零股市值四萬零七百六十八元，共值一百三十五萬八千三百十九元，上開股票被告稱係與他人合夥各二分之一，被告與他人間合夥關係消滅後拆帳所得之金額六十七萬九千一百六十元，亦應列入夫妻剩餘財產分配。
㈤總計被告應列入剩餘財產分配之財產總額為一千五
百十四萬二千零二十三元（即9,445,476＋1,586,911＋3,430,476＋679,160＝15,142,023元）。
原告部分：原告婚後之財產如財政部臺灣省南區國稅
局九十四年度綜合所得稅各類所得資料清單及財產歸屬資料清單所載，其中原告所有坐落臺南縣新營市○○段一二三之三二、一二三之三三、一二八之十八地號土地係被告於九十三年一月十三日無償贈與原告者，依民法第一千零三十條之一第一項但書之規定，不計入分配，故僅投資八萬五千四百五十元應計入原告之婚後財產，而列入分配。
依民法第一千零三十之一條第一項本文規定，被告應
分配給原告之剩餘財產為七百五十二萬八千二百八十七元（（15,142,023－85,450）÷2≒0000000元）另原告請求分配財產之聲明，原係請求給付金錢，惟
被告目前並無現金，將來如原告獲分配剩餘財產，勢必要拍賣被告名下之財產，而拍賣不僅費時費錢，拍賣過程與結果亦難預料，對原告保障不足。其次亞洲石材股份有限公司為一賺錢之公司，然因原告無法提出明確資料供鑑定其股份價值，亦無力再負擔鑑定費用，原告不得不以其登記投資額四十萬元為其價值，而請求分配，對原告實不公平，為此原告擬將剩餘財產分配請求，以原告請求給付之金額，依被告名下財產價額（以計算剩餘財產相同之標準，均依國稅局財產歸屬資料之現值計之），請求被告給付名下財產之一半，不足請求財產一半部分，始請求給付金錢，此不僅對原告較有保障，亦較公平。
（三）對於被告答辯之陳述：被告辯稱高雄縣○○鄉○○段潮州寮小段七九八、七
九八之四地號土地之出售，非係為減少原告對剩餘財產之分配，而任意處分，惟查:
㈠系爭二筆土地之面積共為一千二百七十二平方公尺
，被告出售予訴外人 許春和 之持分為一千三百零六分之二百九十八，土地公告現值於九十四年間為每平方公尺五千三百元，有附呈土地登記謄本二份可據。則系爭二筆土地被告出售之持分面積約二百九十平方公尺，光以公告現值計算即達一百五十三萬八千二百八十二元，以一般常情市價均高於公告現值，及該二筆土地係位於大馬路邊之優越地理位置，被告竟僅以一百五十八萬六千九百十一元等同於公告現值之價格出售，該筆交易顯有問題。
㈡被告謂其並無減少原告對剩餘財產之分配之企圖，
惟被告名下長榮段五八一地號土地，於九十一年間亦曾以假買賣將之移轉予訴外人 陳丁祿 ，該次移轉行為原告曾提出訴訟請求塗銷移轉登記獲勝訴判決確定（案號為鈞院九十一年度家訴字第一二四號判決）。
㈢原告提起本件訴訟後，被告隨即將其名下未遭假和
押部分之財產，設定抵押權，其為減少原告對剩餘財產分配之企圖，實至為明顯。
按「夫或妻為減少他方對於剩餘財產之分配，而於法
定財產制關係消滅前五年內處分其婚後財產者，應將該財產追加計算，視為現存之婚後財產。」，民法第第一千零三十條之三第一項著有明文。被告辯稱其於九十五年十月二十五日向證人 陳丁川 借款五十萬元，並稱九十五年八月十六日將名下王公段七百六十號土地設定三百六十萬元抵押權為一般抵押權，且其設定日期係在借款之前，則系爭三百六十萬元抵押權顯然並無擔保債權存在，應屬無效。其次被告於新營市○○○段土地出租他人作超市使用，每月租金收益甚豐，應無借款之必要，系爭五十萬元之借款真實性亦令人存疑。而不管抵押權設定或借款，其時間均在九十五年六月二十七日本件起訴及實施假扣押之後，顯均屬為減少原告對剩餘財產之分配而為，應均不得將之由被告之剩餘財產中扣除。
被告辯稱系爭登記於顏錦華名下之長榮段五八一地號
土地，乃係顏錦華之母陳黃阿伸（即被告之同居人）為顏錦華出資投資者，非被告自己所投資。惟查：
㈠長榮段五八一地號土地被告與甲○○等人於七十四
年間投資購買時係屬農地，故當時係信託登記予有自耕農身份之被告大姐李顏明月名下，七十六年四月二十八日再以贈與方式登記予李榮奮（李顏明月之子）名下，八十九年農業發展條例增訂第三十一條「耕地之使用，應符合區域計畫法或都市計畫法土地使用分區管制之相關法令規定，始得辦理所有權移轉登記。」，取得農地不再限定自耕農身份，甲○○等人始於九十年七月十五日要李榮奮將五八一地號土地登記回各投資人名下，但當時甲○○係指定登記於其女兒 蔡淑珠 名下，被告之兄嫂則指定登記於其女兒 蔡顏靜芬 名下，被告則分別登記於其自己及其女兒顏錦華名下。
㈡蔡淑珠取得持分為三十五萬二千九百二十一分之十
二萬七千零五十六，與被告及顏錦華二人持分合計三十五萬二千九百二十一分之十二萬七千零五十五相當，正印證證人甲○○證述，被告持分和伊一樣。甲○○又證稱其另外向被告之弟買了一百坪，而被告之弟 顏永吉 （其持分三十五萬二千九百二十一分之三萬二千九百三十七正好為一百坪）已非所有權人，但多了 蔡淑英 ，也是甲○○之女，蔡淑珠與蔡淑英二人之持分面積合計為一千六百平方公尺約為四百八十四坪，而被告與顏錦華之持分面積合計為一千二百七十一平方公尺約為三百八十四坪，比甲○○之份額亦正少了一百坪，則投資長榮段五八一地號土地之人，既無顏錦華，則顏錦華獲登記為所有權人，且其持分與被告之持分總額，正為被告投資之份額，顏錦華登記為五八一地號土地之所有權人，自係出於被告之授意。
㈢證人甲○○證稱，系爭長榮段五八一地號土地，確
為證人甲○○與被告及被告弟弟、兄嫂四人合資購買，並無其他人。且被告之持分與證人甲○○一樣多，為三百多坪，正好和被告與顏錦華於五八一地號土地之持分面積總和相當。故顏錦華名下五八一地號土地之持分，顯然係屬被告所有。被告雖辯稱顏錦華係自行投資，資金來源係其母親陳黃阿伸六十五年二月五日賣地所得云云，惟證人甲○○巳證稱，除前述四人外並無他人投資，被告所辯巳不足採信。而長榮段五八一地號土地係於七十四年間投資購買，距陳黃阿伸賣地已近十年，被告辯稱顏錦華係出資購買長榮段五八一地號土地，資金來自於陳黃阿伸賣地所得，亦難符論理法則，況陳黃阿伸並非經濟優渥之人，若稱其賣地籌錢使顏錦華得購買系爭土地，則其獨厚女兒而不為兒子置產之行為，亦不符合一般民間習俗。
㈣顏錦華受乙○○指示訴外人李榮奮將長榮段五八一
地號土地持分三十五萬二千九百二十一分之三萬一千七百六十四登記為所有權人，時間為九十年七月十五日，距原告提起本件訴訟尚未滿五年，故依前揭民法第一千零三十條之三條第一項規定，自應將該財產追加計算，視為被告現存之婚後財產。
學說上固有夫贈與妻之財產，可認為妻為婚姻共同生
活之貢獻，該贈與非單純無償取得，應視為有償取得而加入剩餘財產而予以分配。惟查，實務上最高法院八十六年台上字第三六○一號裁判則係採不同之見解，且學說上亦認夫妻無償取得之財產不列入分配，係因其與婚姻生活無直接關係，則本件被告早於與黃陳阿伸在一起後，即沒有再回家與原告同居過（見鈞院九十五年十二月十八日筆錄證人戊○○證詞），迄今至少逾二十五年，兩造間之婚姻早已名存實亡，則被告九十三年一月贈與原告卯舍段之土地，應與夫妻婚姻生活無直接關係，依學說見解，亦不應列入剩餘財產分配。
（四）並聲明：准原告與被告離婚。
被告應將其所有臺南縣新營市○○段○○○○號土地
（應有部分三十五萬二千九百二十一分之三萬一千七百六十四）、臺南縣新營市○○段○○○○號土地（應有部分全部）、臺南縣○○鎮○○○○○段十二地號土地（應有部分全部）、臺南縣○○鎮○○段○○段○○○○號土地（應有部分二分之一）、臺南縣○○鎮○○段○○段六○六之一地號土地（應有部分二分之一）移轉登記二分之一予原告。
被告應將其在亞洲石材股份有限公司之股份二萬股轉
讓予原告，並協同原告向亞洲石材股份有限公司辦理股份移轉登記。
被告應給付原告三百七十七萬一千四百七十一元，及
自九十六年八月二日之變更聲明狀繕本送達被告之翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
前三項聲明原告願供擔保請准宣告假執行。
訴訟費用由被告負擔。
若鈞院認原告之上開項聲明不應准許時，即請
求被告給付原告七百五十二萬八千二百八十七元以替代上開第項聲明。
二、被告則抗辯稱：
（一）原告主張被告自五十九年間起迄今未與原告同居，且僅給付少額之生活費，然查被告為照顧配偶及同居人黃阿伸二個家庭及小孩之生活，常往返並輪流居住於二個家庭，被告為照顧原告及所生子女之生活，每月均有給付生活費予原告，被告甚至提供資金予原告開店，原告此部分之主張並不實在。
（二）被告否認出售高雄縣○○鄉○○段潮州寮小段七九八、七九八之四地號土地係以減少原告對剩餘財產之分配為目的，且否認屬任意處分。
（三）原告曾於九十二年間向被告提出離婚請求，當時兩造曾協議由被告移轉名下坐落臺南縣新營市○○段一二三之
三二、一二三之三三及一二八之一八地號土地予原告作為原告不提出離婚之條件，嗣被告履行承諾移轉名下土地予原告，然原告未遵守承諾仍提出本件離婚訴訟，原告所為應有違誠信。再者，被告移轉上開三筆土地予原告，其土地現值依據財產歸戶資料清單分別為二十二萬六千元、一百六十九萬五千元及二百九十七萬一千九百元，合計四百八十九萬二千九百元。依學者 戴東雄 之見解，夫妻間之贈與，性質上與單純贈與有別，宜認受贈財產之一方取得之財產為共同生活之犧牲與貢獻所得之代價，亦即受配偶贈與之財產，應視為「婚姻關係存續中所取得而現存之有償取得之原有財產」，而不適用民法第一千零三十條之一第一項但書之規定，查被告移轉新營市○○段一二三之三二、一二三之三三及一二八之一八號土地予被告，依據前揭學者之見解，應視為「婚姻關係存續中所取得而現存之有償取得之原有財產」，方符贈與人將財產贈與對方以示對婚姻生活貢獻之真意。退步言，此一部份若未能計入剩餘財產分配，依據民法第一千零三十條之一第二項規定，若僅平均分配原告之財產而不計入被告移轉予原告之前揭計四百八十九萬二千九百元之財產，此分配應有顯失公平之情形，為此，請求鈞院依前揭法律調整其分配額。
（四）被告因兩造所生女兒丙○○及丁○○欲開店營業曾分別交付一百萬元及五十餘萬，兩造所生女兒出嫁之花費亦需一百五十萬元，是以原告主張被告惡意減少財產，應屬無據。
（五）被告曾向訴外人陳丁川借款五十萬元，並提供名下坐落臺南縣新營市○○段七百六十號土地設定抵押權供擔保，該債務迄今尚未償還，此並非為減少原告對剩餘財產之分配，蓋若要減少原告對剩餘財產之分配，被告大可將抵押土地之三百六十萬元價值全部借出，但被告僅借款五十萬元，足見被告之小額借款行為並非以減少原告剩餘財產分配為目的，況抵押權設定無效與否，與本件剩餘財產之分配無關。
（六）原告主張依臺南縣新營市○○段○○○○號土地之登記謄本記載，該土地部分持分登記為顏錦華所有，登記原因為買賣。而前揭土地登記謄本為公文書，在鹽水地政事務所之登記事項內記載買受人為蔡淑珠、顏錦華、蔡顏靜芬、顏永吉及乙○○，出賣人為李榮奮，前揭買賣雙方之記載已足以證明前揭土地是李榮奮將土地一部分賣與顏錦華，而非乙○○將土地處分予顏錦華，則如何謂被告將前揭土地處分予顏錦華？而有民法第一千零三十條之三追加計算之適用。又前揭地號土地之資金係源自陳黃阿伸賣地所得，有陳黃阿伸賣地所得之證明文件可證，若陳黃阿伸未出資，則前手土地所有人李榮奮豈會隨意登記於他人名下。再者，證人甲○○雖證稱前揭土地為其與被告、被告弟弟及兄嫂合購，然其並未證述購買人之出資來源，自不得以證人甲○○未證述之事項即謂陳黃阿伸未出資購買。且前揭土地之買賣雙方並無甲○○，則其究竟有無參與本件買賣已有疑問，其無從證明本件陳黃阿伸未出資購買及本件是被告指示出賣人李榮奮將財產無償登記予顏錦華，自不得單純以甲○○之前揭證述即謂是被告指示李榮奮將土地登記予顏錦華。
（七）並聲明：原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
如受不利判決，被告願供擔保請准宣告免予假執行。
三、兩造不爭執之事實：
（一）兩造於五十年五月十日結婚，婚後育有長女戊○○、次女丙○○、三女丁○○、四女庚○○，均已成年，此並有戶籍謄本六件附卷可稽。
（二）被告自五十九年起，連續與訴外人陳黃阿伸通姦，並生有二女，其中一女顏錦華並經被告認領，原告發現被告婚外情後，曾對陳黃阿伸提出妨害家庭告訴，經本院以七十一年度易字第五四一號為陳黃阿伸有罪之判決，陳黃阿伸不服而提起上訴，經臺灣高等法院臺南分院以七十一年度上易字第一四○四號刑事判決駁回上訴，全案乃告確定，惟被告之後仍舊與陳黃阿伸在臺南縣新營市○○路○○○巷○號同居，迄今已二十餘年，此並有原告提出之臺灣高等法院臺南分院七十一年度上易字第一四○四號刑事判決影本一件在卷可憑。
（三）兩造自結婚時起從未約定夫妻財產制，依民法第一千零零五條之規定，應適用法定財產制。
（四）原告於本件離婚訴訟起訴時名下之財產有所得二千三百三十四元，及坐落臺南縣新營市○○段一二三之三二、一二三之三三、一二八之十八地號土地（以上土地應有部分均為全部）等三筆不動產，暨對益華股份有限公司之投資三萬二千元、對中國石油化學開發股份有限公司之投資三萬一千五百元、對華新麗華股份有限公司之投資二萬一千九百五十元等三筆投資，總計價值四百九十八萬零六百八十四元，此外原告並無負債，此並有原告之九十四年度綜合所得稅各類所得資料清單及財產歸屬資料清單各一件附卷可稽，其中原告之所得二千三百三十四元及三筆投資共價值八萬五千四百五十元部分，應列入兩造夫妻剩餘財產分配之財產範圍。
（五）原告所有坐落臺南縣新營市○○段一二三之三二、一二三之三三、一二八之十八地號土地（以上應有部分均為全部）均係被告於九十三年一月十三日無償贈與原告。
（六）被告於本件離婚訴訟起訴時名下之財產有所得四十七萬七千三百零九元、臺南縣新營市○○里○○路八之二號房屋（應有部分０‧四八二七０）、臺南縣新營市○○里○○路○○○巷○號房屋（應有部分全部）、臺南縣新營市○○段○○○○號土地（應有部分三五二九二一分之三一七六四）、臺南縣○○鎮○○○段二小段十二地號土地（應有部分全部）、臺南縣○○鎮○○段○○段○○○○號土地（應有部分二分之一）、臺南縣茄拔段一小段六○六之一地號土地（應有部分二分之一）、臺南縣新營市○○段○○○○號土地（應有部分全部）、臺南縣新營市○○段○○○○號土地（應有部分全部），以及對競國實業股份有限公司之投資三十九萬八千三百元、對頂倫企業股份有限公司之投資六十五萬四千五百三十元、對亞洲石材股份有限公司之投資四十萬元、對瑞利企業股份有限公司之投資一萬七千六百元，總計價值一千五百二十五萬九千七百十五元，有被告之九十四年度綜合所得稅各類所得資料清單及財產歸屬資料清單各一件附卷可稽。其中除臺南縣新營市○○段○○○號土地係被告繼承所得，故不列入分配以外，其餘上開被告之財產均應列入兩造夫妻剩餘財產分配之財產範圍，共計價值為九百四十四萬五千四百七十六元。
（七）被告曾於九十一年八月二日將其所有坐落臺南縣新營市○○段○○○○號土地（應有部分三五二九二一分之三一七六四），於九十一年七月十八日無償贈與訴外人陳丁祿，惟卻於同年八月二日以買賣為原因將上開土地所有權移轉登記予訴外人陳丁祿，因被告之行為有害及兩造法定財產制關係消滅後之剩餘財產分配請求權，原告曾向本院起訴請求撤銷被告與陳丁祿間之上開無償贈與行為，並塗銷上開土地之所有權移轉登記，經本院以九十一年度家訴字第一二四號民事判決被告與陳丁祿間就坐落臺南縣新營市○○段○○○○號，權利範圍為應有部分三五二九二一分之三一七六四之土地，於九十一年七月十八日所為之贈與行為應予撤銷、陳丁祿應將坐落臺南縣新營市○○段○○○○號，權利範圍為應有部分三五二九二一分之三一七六四之土地，以買賣為原因，經臺南縣鹽水地政事務所於九十一年八月二日所為之所有權移轉登記，予以塗銷確定在案，此並經本院依職權調取本院九十一年度家訴字第一二四號請求塗銷所有權移轉登記事件卷宗核閱綦詳。
（八）被告於九十五年八月十五日、同年八月十六日、同年九月七日另有股票交易，淨得金額為一百三十一萬七千五百五十一元，另有零股市值四萬七百六十八元，共值一百三十五萬八千三百十九元，上開財產係被告與他人合夥出資各二分之一，被告與他人之合夥關係消滅後拆帳所得六十七萬九千一百六十元，應計入兩造夫妻剩餘財產分配之財產範圍，此亦有原告提出之大眾（新營）綜合證券股份有限公司臨時對帳單影本一件、客戶持股明細數及市值報表影本一件在卷可稽。
四、得心證之理由：
（一）關於離婚部分：原告主張被告婚後於五十九年間與訴外人陳黃阿伸發
生外遇，在外與陳黃阿伸同居生子，並自七十一年間起未曾再返家與原告同居，兩造因此分居迄今已達二十餘年，分居期間，被告僅支付兩造所生四名女兒微少之生活費用，幾乎係由原告獨力在維持家計及扶養四名女兒之事實，經訊之被告，被告固不否認其確實在外與陳黃阿伸通姦同居生活二十餘年，惟辯稱伊常往返輪流居住於二個家庭，伊為照顧原告及兩造所生子女，每月均有給付生活費予原告，並曾提供資金予原告開店云云，惟查兩造所生之長女戊○○證稱：「（你爸爸從何時起和陳黃阿伸在一起？）從我們小時候就在一起了。（你爸爸和陳黃阿伸在一起以後，有沒有回家和原告同居過？）幾乎沒有。我印象中是沒有。（爸爸有沒有付原告生活費？）有。但是都不夠用，爸爸提供的金錢我不清楚，但是我們生活很拮据，我們小時就幫媽媽賣水果維持家計。（爸爸有沒有提供資金給原告開店？）沒有。媽媽只是擺水果攤，並沒有開店。爸爸也沒有提供資金給媽媽。」等語（詳見九十五年十二月十八日言詞辯論筆錄），經核證人戊○○之證述與原告所陳相符，且被告就其所辯並無法舉證以實其說，是被告此部分之抗辯並不足採，堪信原告之上開主張為真實。
按夫妻互負同居之義務，但有不能同居之正當理由者
，不在此限，民法第一千零零一條定有明文。因之夫妻互負同居義務，在婚姻關係存續中，苟非證明有不堪同居之虐待，或有其他正當理由，即不得由一造拒絕同居（最高法院十八年上字第二千一百二十九號、十九年上字第二千六百九十三號判例意旨參照）。又夫妻之一方以惡意遺棄他方在繼續狀態中，他方得向法院請求離婚，民法第一千零五十二條第一項第五款定有明文。夫妻之一方無正當理由而與他方別居，有違背同居義務之客觀事實，並有拒絕同居之主觀情事，即係民法第一千零五十二條第一項第五款所謂以惡意遺棄他方（最高法院二十九年上字第二百五十四號判例參照）。查本件兩造於五十年五月十日結婚，婚後被告於五十九年間與訴外人陳黃阿伸發生外遇，在外與陳黃阿伸同居生女，並自七十一年間起未曾再返家，拒不與原告同居，被告既未舉證證明有何拒絕同居之正當理由，即屬無正當理由拒絕與原告同居，客觀上已有違背同居義務之事實，亦堪認被告有拒絕與原告同居之主觀情事，揆諸前開判例意旨，被告顯係惡意遺棄原告在繼續狀態中，從而，原告依據民法第一千零五十二條第一項第五款之規定訴請離婚，即屬正當，依法應予准許。
又原告本於民法第一千零五十二條第一項第五款、第
二項之規定，提起本件訴訟請求裁判離婚，此種起訴之形態，學者謂之為重疊的訴之合併，其訴訟標的雖有數項，然僅有單一之聲明，法院應就原告所主張之數項訴訟標的逐一審理，如其中一項標的之請求為無理由時，仍須就他項標的之請求審判，若認其中一項請求為有理由，即可為原告勝訴之判決，就他項標的無須更為審判，法院如就數項標的同時判決，則為法所不許。因之，本院既認原告依民法第一千零五十二條第一項第五款之規定，請求裁判離婚為有理由，就他項標的自無須更為審判，併此敘明。
（二）關於夫妻剩餘財產分配部分：按「關於親屬之事件，在民法親屬編施行前發生者，
除本施行法有特別規定外，不適用民法親屬編之規定；其在修正前發生者，除本施行法有特別規定外，亦不適用修正後之規定。」、「夫妻未以契約訂立夫妻財產制者，除本法另有規定外，以法定財產制，為其夫妻財產制。」、「夫或妻之財產分為婚前財產與婚後財產，由夫妻各自所有。不能證明為婚前或婚後財產者，推定為婚後財產；不能證明為夫或妻所有之財產，推定為夫妻共有。夫或妻婚前財產，於婚姻關係存續中所生之孳息，視為婚後財產。夫妻以契約訂立夫妻財產制後，於婚姻關係存續中改用法定財產制者，其改用前之財產視為婚前財產。」、「中華民國九十一年民法親屬編修正前適用聯合財產制之夫妻，其特有財產或結婚時之原有財產，於修正施行後視為夫或妻之婚前財產；婚姻關係存續中取得之原有財產，於修正施行後視為夫或妻之婚後財產。」、「法定財產制關係消滅時，夫或妻現存之婚後財產，扣除婚姻關係存續中所負債務後，如有剩餘，其雙方剩餘財產之差額，應平均分配。但下列財產不在此限：因繼承或其他無償取得之財產。慰撫金。」，民法親屬編施行法第一條、民法第一千零零五條，及九十一年六月二十六日修正公布之民法第一千零十七條、民法親屬編施行法第六條之二、民法第一千零三十條之一第一項分別定有明文。查本件兩造婚後並未約定夫妻財產制，依法自應以法定財產制為夫妻財產制，亦即兩造婚後原係以聯合財產制為夫妻財產制，於上開夫妻財產制條文修正後，兩造則應依上述新制為法定夫妻財產制，故本件兩造離婚後，有關夫妻財產制之相關規定，自應依九十一年六月二十六日修正公布之條文辦理。
又前開民法第一千零三十條之一所規定之夫妻剩餘財
產分配請求權，依其立法意旨無非係在於法定財產關係消滅後，將夫妻於婚姻關係存續中（即結婚之後）現存之婚後財產，予以確定，再扣除其婚姻關係存續中所負債務及因繼承或其他無償取得之財產、慰撫金，由此計算夫妻各自剩餘財產之價值，比較雙方剩餘財產之多寡，算定其差額，據此剩餘較少之一方即得向剩餘較多之他方，請求分配該差額之二分之一。而非謂夫妻之一方，即逕得就他方名下之財產，請求移轉該財產所有權之二分之一，否則，此剩餘財產非經主張計算夫妻各自剩餘財產之價值，比較雙方剩餘之多寡，算定其差額而請求該差額之二分之一，徒反逕為就該名下不動產所有權二分之一移轉登記，無異於該夫妻法定財產關係消滅後，反形成該夫妻財產之分別共有，斷非該剩餘財產分配請求權之立法意旨及欲達成之規範目的自明。從而，原告聲明請求被告應將其所有坐落臺南縣新營市○○段○○○○號土地（應有部分三五二九二一分之三一七六四）、臺南縣新營市○○段○○○○號土地（應有部分全部）、臺南縣○○鎮○○○○○段○○號地號土地（應有部分全部）、臺南縣○○鎮○○段○○段○○○○號土地（應有部分二分之一）、臺南縣○○鎮○○段○○段六○六之一地號土地（應有部分二分之一）移轉登記二分之一予原告，及被告應將其在亞洲石材股份有限公司之股份二萬股轉讓予原告，並協同原告向亞洲石材股份有限公司辦理股份移轉登記，至不足請求財產一半部分，則請求命被告為金錢給付，核與民法第一千零三十條之一之規定即有違誤，不應准許，應予駁回。按夫妻現存之婚後財產，其價值計算以法定財產制關
係消滅時為準。但夫妻因判決而離婚者，以起訴時為準，民法第一千零三十條之四第一項定有明文，本件兩造既經判決離婚，則兩造得以列入夫妻剩餘財產範圍而分配之財產自應以本件離婚訴訟起訴時為準，茲就兩造應列入夫妻剩餘財產分配之財產範圍析述如下：
㈠原告部分：
⒈原告於本件離婚訴訟起訴時名下財產有所得二千
三百三十四元及對益華股份有限公司投資三萬二千元、對中國石油化學開發股份有限公司投資三萬一千五百元、對華新麗華股份有限公司投資二萬一千九百五十元，以上價值共計八萬七千七百八十四元之財產應列入兩造夫妻剩餘財產分配之財產範圍，為兩造所不爭執。
⒉又原告名下坐落臺南縣新營市○○段一二三之三
二、一二三之三三、一二八之一八地號土地（以上應有部分均為全部）為兩造婚姻關係存續中被告無償移轉予原告者，為兩造所不爭執，被告雖引用學者戴東雄之見解，認夫妻間之贈與，受贈一方取得之財產為共同生活之犧牲與貢獻所得之代價，非單純無償取得，故無民法一千零三十條之一第一項但書之適用，仍應計入剩餘財產分配云云，惟查：兩造未同居共同生活已數十年，被告移轉該些土地予原告，難認係原告與被告共同生活之犧牲與貢獻所得之代價，性質上較符合單純之贈與，故仍應有民法一千零三十條之一第一項但書之適用，不計入剩餘財產分配。又被告另辯稱伊當初移轉該三筆土地予原告，有附加原告不得提出離婚之條件，今原告違反約定而訴請離婚，致該三筆土地不能計入剩餘財產分配，顯失公平，故應依民法一千零三十條之一第二項之規定，調整分配額云云，因原告否認於受贈土地時有約定被告所指之前開條件，被告復無法舉證證明當初移轉土地時有附加條件，故被告所辯並不足採，本院因認並無調整分配額之必要。
⒊此外，原告並無其他負債，從而，原告應列入分
配之財產為所得二千三百三十四元及投資八萬五千四百五十元，共計八萬七千七百八十四元（2,334元＋85,450元＝87,784元）。
㈡被告部分：
⒈被告於本件離婚訴訟起訴時名下之財產有所得四
十七萬七千三百零九元、臺南縣新營市○○里○○路八之二號房屋（應有部分０‧四八二七０）、臺南縣新營市○○里○○路○○○巷○號房屋（應有部分全部）、臺南縣新營市○○段○○○○號土地（應有部分三五二九二一分之三一七六四）、臺南縣○○鎮○○○段二小段十二地號土地（應有部分全部）、臺南縣○○鎮○○段○○段○○○○號土地（應有部分二分之一）、臺南縣茄拔段一小段六○六之一地號土地（應有部分二分之一）、臺南縣新營王公段七五一地號土地（應有部分全部）、臺南縣新營市○○段○○○○號土地（應有部分全部），以及對競國實業股份有限公司之投資三十九萬八千三百元、對頂倫企業股份有限公司之投資六十五萬四千五百三十元、對亞洲石材股份有限公司之投資四十萬元、對瑞利企業股份有限公司之投資一萬七千六百元，其中扣除被告因繼承所取得之臺南縣新營市○○段○○○號土地不應列入剩餘財產分配以外，其餘應列入分配之財產價值共計為九百四十四萬五千四百七十六元。又被告於九十五年八月十五日、同年八月十六日、同年九月七日另有股票交易，淨得金額為一百三十一萬七千五百五十一元，另有零股市值四萬七百六十八元，共值一百三十五萬八千三百十九元，上開財產係被告與他人合夥出資各二分之一，被告與他人之合夥關係消滅後拆帳得款六十七萬九千一百六十元，此部分雖係於本件離婚訴訟起訴後所產生之財產，但被告同意列入夫妻剩餘財產分配（詳見九十七年三月十二日言詞辯論筆錄），是被告上開財產價值總計一千零十二萬四千六百三十六元，應列入兩造夫妻剩餘財產分配之財產範圍，此亦為兩造所不爭執。
⒉按民法一千零三十條之三第一項規定：「夫或妻
為減少他方對於剩餘財產之分配，而於法定財產制關係消滅前五年內處分其婚後財產者，應將該財產追加計算，視為現存之婚後財產。但為履行道德上義務所為之相當贈與，不在此限。」，原告主張被告於九十三年十二月十五日、九十四年二月二十五日分別出售高雄縣○○鄉○○段潮州寮小段七九八、七九八之四地號土地，係被告為減少原告對於剩餘財產之分配而與訴外人許春和成立虛偽之買賣關係，依民法第一千零三十條之三第一項之規定，被告變賣上開土地後分別得款一百三十三萬九千零三十元及二十四萬七千八百八十一元，共計一百五十八萬六千九百十一元，應計入被告之剩餘財產分配乙節，原告所持之理由無非係謂上開二筆土地地理位置優越，而被告出售該二筆土地之價格與公告現值相去不遠，且被告於九十一年間曾以假買賣將其所有臺南縣新營市○○段○○○號土地移轉予訴外人陳丁祿，經本院九十一年度家訴字第一二四號判決塗銷所有權移轉登記在案，於原告提起本件訴訟後被告又隨即將其名下未遭假扣押部分之財產設定抵押權，其為減少原告對剩餘財產分配之企圖甚明，顯為假買賣云云，惟被告否認原告之上開主張，且按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條前段定有明文，原告主張被告出售上開二筆土地為假買賣而應將出售上開土地所得價金一百五十八萬六千九百十一元計入被告現存之婚後財產，為兩造剩餘財產分配之財產範圍，是原告所主張為有利於己之事實，依法自負有舉證之責任。而原告就上開主張僅提出土地登記申請書影本二件、土地登記謄本二件為證，只能證明被告以僅高於公告地價少許之價額出售上開二筆土地，並不能證明被告出售上開二筆土地係虛偽之買賣，又原告主張被告於九十一年間曾以假買賣將其名下坐落臺南縣新營市○○段○○○號土地移轉予陳丁祿，經本院九十一年度家訴字第一二四號判決塗銷所有權移轉登記，固係屬實，惟尚無法以此推認被告出售其他土地亦必係假買賣，且陳丁祿為被告之同居人之子，與被告關係匪淺，渠等成立假買賣係有可能，而被告稱高雄縣○○鄉○○段潮州寮小段七八九八、七九八之四土地之買受人許春和與被告並無何親近關係，原告就此亦不爭執，衡情若被告出售上開二筆土地係假買賣，被告應不可能找毫無相干之第三人為之，據此則更難認定被告出售該二筆土地為假買賣；至原告主張被告於原告提起本件訴訟後隨即將其名下未假扣押部分之財產設定抵押權之事實，並未為任何舉證，已不足採，況縱係屬實，亦無法推知被告與訴外人許春和間買賣上開二筆土地係虛偽之假買賣，況被告曾於九十三年間贈與臺南縣新營市○○段一二三之三二、一二三之三三、一二八之一八土地，價值以公告現值計算達四百餘萬元之土地予原告，若被告有心要減少剩餘財產之分配，怎可能還會贈與土地予原告？ 益徵 被告出售高雄縣○○鄉○○段潮州寮小段七九八、七九八之四土地，應非虛偽之買賣，其所得一百五十八萬六千九百十一元即毋須追加計入被告之婚後剩餘財產範圍。
⒊再按關於親屬之事件，在民法親屬編施行前發生
者，除本施行法有特別規定外，不適用民法親屬編之規定；其在修正前發生者，除本施行法有特別規定外，亦不適用修正後之規定，民法親屬篇施行法第一條定有明文，是除該法另有規定外，原則上涉及財產處分之實體問題，為兼顧交易安全，仍應適用法律不溯及既往原則；而民法一千零三十條之三第一項規定係於九十一年六月二十六日增訂公布，其所稱法定財產制消滅前五年內所為之處分行為，自應以該條文有效施行後發生者，始有適用餘地。查本件原告主張被告於九十年七月十五日將其所有坐落臺南縣新營市○○段○○○○號土地持分三五二九二一分之九五二九一移轉登記予顏錦華，乃係被告無償贈與顏錦華，係兩造法定財產關係消滅前五年內所為處分之行為，依民法第一千零三十條之三第一項之規定，顏錦華名下臺南縣新營市○○段○○○○號土地，應有部分三五二九二一分之九五二九一，公告現值為三百四十三萬四百七十六元，亦應計入被告之剩餘財產，列入分配云云，惟本件被告於九十年七月十五日將臺南縣新營市○○段○○○號土地部分持分登記給顏錦華，乃係發生於九十一年六月二十六日增訂公布民法一千零三十條之三之前，揆諸上揭立法意旨，自無民法第一千零三十條之三規定之適用，故原告此部分之主張並無理由。
⒋另被告辯稱其於九十五年十月二十五日向訴外人
陳丁川借款五十萬元，並於九十五年八月十六日將名下坐落臺南縣新營市○○段○○○○號土地設定三百六十萬元之抵押權予陳丁川，用以擔保該五十萬元借款之事實，固據被告提出陳丁川之活期儲蓄存款存摺影本一件、本票影本、土地建築改良物抵押權設定契約書影本三件、他項權利證明書影本一件為證，且經證人陳丁川證述無訛（詳見九十六年一月二十二日言詞辯論筆錄），惟查原告不同意被告此部分之債務列入夫妻剩餘財產分配，且經核被告之該筆五十萬元債務乃係於本件離婚訴訟九十五年六月二十七日起訴後始發生者，與民法第一千零三十條之四第一項「夫妻因判決而離婚者，其剩餘財產之分配以起訴時為準」之規定不符，是被告之剩餘財產自不應扣除該筆債務為是。
⒌從而，被告應列入分配之財產計為一千零十二萬四千六百三十六元。
㈢綜上所述，原告之剩餘財產為八萬七千七百八十四
元，被告之剩餘財產為一千零十二萬四千六百三十六元，兩造剩餘財產之差額為一千零三萬六千八百五十二元，平均分配後，原告所得請求之金額為五百零一萬八千四百二十六元，是原告本於夫妻剩餘財產分配請求權之法律關係，請求被告給付原告五百零一萬八千四百二十六元及自九十五年七月二十九日（即本件離婚訴訟起訴狀繕本送達被告之翌日）起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，則無理由，應予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，於判決結果不生影響，爰不予一一論列，併予敘明。
丙、假執行之宣告：本件原告勝訴部分，兩造分別陳明願供擔保為准、免為假執行之宣告，經核於法均無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。再原告敗訴部分，其假執行之聲請已失所附麗，應予駁回。
丁、結論：本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，應依民事訴訟法第七十九條、第八十七條第一項，判決如主文。
中華民國97年3月26日
家事法庭法官葉惠玲以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中華民國97年3月26日
書記官鄭秀美