裁判字號：臺灣高等法院108年上訴字第2175號刑事判決
裁判日期：民國109年01月07日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院刑事判決108年度上訴字第2175號上訴人即被告 林新格 選任辯護人 李克欣 律師上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣新北地方法院107年度訴字第891號，中華民國108年3月29日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署107年度偵字第16431號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、林新格、 林育生 (寄藏改造手槍犯行業經原審判刑確定）均明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍係槍砲彈藥刀械管制條例管制之物品，非經許可，不得寄藏及持有，林新格竟基於非法持有可發射子彈具有殺傷力改造手槍之犯意，於民國107年5月26日1時17分（起訴書誤載為1時5分）前某時，以不詳方式取得附表編號一所示具有殺傷力之改造手槍1枝（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000號），並將該改造手槍與附表編號二至三所示之不具殺傷力子彈、編號四所示非違禁物之未貫通槍管等物，一併放置在黑色斜背包（下稱本件背包）內，隨身攜帶而持有之；嗣於當晚1時17分許，林育生騎乘其所有之車牌號碼000-000號普通重型機車沿新北市板橋區大觀路二段109巷（往巷底方向），右轉騎至約40公尺前之浮洲浸信會（址設新北市○○區○○路○段000巷00號）接當晚欲借住林育生住處之林新格，林新格即以林育生無前科紀錄較不易為警盤查為由，要求林育生代為攜帶本件背包並告知內含槍枝，林育生受託將藏有上開改造手槍之本件背包斜背在身上，以此方式寄藏該槍，旋又騎乘上開機車搭載林新格原路折返，於當晚1時21分許左轉再度通過上開路口並沿大觀路二段109巷巷口方向前進；待其2人騎至109巷口時，因深夜行跡可疑為警攔查，林育生原本對警陳稱「...沒前科、對不對...」等語，經警要求查看本件背包內有無違禁物，林育生始在有偵查犯罪權限之公務員有確切證據發覺其犯罪前，即主動向員警坦承本件背包有違法物品即上開改造手槍，後員警方在林育生同意搜索下，在本件背包內扣得附表編號一至四所示之物（另在林育生口袋內扣得附表編號五所示之甲基安非他命1包，由檢察官另行處理，與本案無關），再透過林育生供陳上情，調閱沿路監視器畫面，因而查獲。
二、案經新北市政府警察局板橋分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、證據能力：本件認定事實所引用之卷證資料（包含人證、物證、書證，詳下述及者），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，與本案亦有自然之關連性，公訴人、被告林新格及其辯護人於準備程序迄至本案言詞辯論終結，均不爭執該等卷證之證據能力，且未提出關於證據能力之聲明異議，本院認引為證據為適當，是依刑事訴訟法第159條之5等規定，下述認定事實所引用之證據方法均有證據能力，合先敘明。
二、認定事實：㈠上揭原審同案被告林育生騎車前去搭載被告，由林育生背著
本件背包與被告一同原路折返，後為警攔停盤查，經警徵得林育生及被告同意後執行搜索，查扣附表所示改造手槍等物之事實，被告並不否認，證人林育生亦於警詢、偵訊及原審審理中坦認無誤並證述明確，另有附表所示扣案物及其鑑定結果為憑，且有林育生及被告簽立之自願受搜索同意書、搜索扣押筆錄與扣押物品目錄表（附表編號一至四）、車輛詳細資料報表、現場及扣案物品照片、扣押筆錄與扣押物品目錄表（本件背包）、路口監視錄影畫面擷取照片及其說明在卷可稽（依序見偵卷第43至51頁、第95頁、第115至120頁、第161至165頁、第177至179頁），再經本院另勘驗查獲員警 張勝傑 、 楊青樺 提供之查獲現場密錄器畫面，製作勘驗筆錄及其截圖附卷（見本院卷第124、125、129至152頁），均可確認上情於本案並無疑義。
㈡訊據被告 矢口 否認持有本件背包內之改造手槍，辯稱：我沒
有交付該背包給林育生或請林育生幫忙攜帶，該背包及其內物品都是林育生的，我有碰過本件背包跟扣案槍枝，因為之前我去林育生家，林育生有從本件背包內拿出扣案槍枝，我因為好奇就拿來看，案發當天我剛與妻子離婚，從桃園住處坐車到板橋大觀路二段109巷，我請林育生過來載我，要去林育生家裡借住，之後在路上就被警察攔查等語。
㈢案發當晚林育生搭載被告前後之行進動線：
⒈依據偵卷所附路口監視錄影畫面擷取照片及其說明（見第177
至179頁），當晚林育生騎車沿板橋區大觀路二段109巷往巷底方向，於1時17分33秒許（監視畫面顯示為1時20分33秒，經警註明監視器時間快3分鐘，故以下逕以正確時間表示）被監視器拍到右轉往大觀路二段153巷騎去；當晚1時21分42秒許，為同一監視器拍到林育生再次騎車經過同一路口，左轉大觀路二段109巷往巷口方向騎去，斯時可見，與前次騎車通過該路口時有兩大區別，其一，後方搭載一人，其二，林育生正面身上已清晰可見有深色斜背包之背帶。依據卷存事證，林育生載到的人就是被告，背的就是裝有附表槍彈之本件背包。
⒉再依被告所述，林育生是在浮洲浸信會載到被告（見本院卷
第124、243頁筆錄），而查，浮洲浸信會確實址設新北市○○區○○路○段000巷00號，結合前述監視畫面，林育生騎車由109巷（往巷底方向）右轉騎往153巷45號之浮洲浸信會載得被告，再騎車折返，同一支監視器攝得林育生再次經過該路口左轉109巷（往巷口方向）時，前後經過4分鐘許，後其2人在109巷口為警盤查（旁邊不遠處就是大觀路二段127號之大觀派出所），經本院以網路地圖、街景圖呈現其相對位置及拍攝角度（見本院卷第91至103頁），該路口與浮洲浸信會不過40公尺左右之距離，則案發當晚林育生搭載被告前後之行進動線如上，於本案並無爭議。
㈣被告託林育生背著內裝附表槍彈之本件背包而為警查獲：
⒈證人林育生於偵查及原審審理時具結證稱：我與被告是之前
做工認識的，認識好幾年了，案發之前是稱兄道弟的關係，案發當天被告打行動電話給我，要我到浮洲合宜住宅附近載他，沒有說要載他去做什麼事情，因為被告之前有請過我用甲基安非他命，所以我就騎機車過去載被告，碰面之後被告有提到要一起去我住處施用甲基安非他命，沒有說預計要在我住處待多久，也沒有說要借住一晚，當時被告有說本件背包裡面有槍，並表示我沒有前科所以要求我幫忙攜帶本件背包及甲基安非他命，這樣遇到警察也不會被搜身，我就背著本件背包騎乘機車搭載被告，騎沒多久就被警察攔查了（見偵卷第129至131頁、原審卷第293至303頁筆錄）。
⒉而查，林育生此前並無前案紀錄（僅95年間觀察、勒戒執行
完畢之紀錄，見原審卷第13頁本院被告前案紀錄表），但被告於103、105年度各有酒後駕車公共危險案件之判刑紀錄（見本院卷第53頁），當被告與林育生為警攔停時，有員警正在檢查機車置物箱，林育生雙手環抱在胸前，可見到其斜背著本件背包，員警要求檢查林育生身上物品稱「大哥，你身上東西看一下好不好？看有沒有違禁物品就好」，林育生答以「我，有前科嗎？」，員警表示「你沒有啊」，林育生再答以「對啊」，員警稱「沒有你就翻出來看看就好，我不會碰你」，林育生又稱「我沒前科...你，對不對...」、「奇怪耶...」，又當有員警要求林育生取下本件背包以供檢查稱「拿下來看一下好不好？」，林育生又說「沒有，我就沒前科你，對不對...」、「你這樣很奇怪...」、「不過，不過，我又沒前科，你憑什麼查我（台語）...」，同一時間，有員警要求打開背包稱「不是前不前科的問題啦...你拿出來，我們一樣一樣看」，並問「包包內有無違法物品」？林育生方答「有」，此後林育生與員警共同打開背包便見到其內裝有槍彈等物，林育生與同行之被告隨即為警上銬，直接蹲坐在路旁接受進一步搜索檢視，並等候支援警力前來，以上均有查獲員警張勝傑、楊青樺提供之密錄器勘驗筆錄附件截圖說明在卷可稽（見本院卷第129至146頁），證人楊青樺、張勝傑並於原審審理中證述查獲經過明確（見原審卷第281至292頁筆錄）。顯見，林育生確實於員警剛開始盤查不久，便多次以自己沒有前科、員警不能無故對其盤查等語，抗拒員警檢查其隨身物品，其後方同意員警察看背包並主動表示其內有違法物品（楊青樺證稱林育生是用台語說是「槍」或「鐵仔」），已可明確佐證林育生初為警盤查時之應對方式，與其證稱被告以其沒有前科比較不容易被搜身為由，託其背著裝有槍彈之本件背包等語相符。
⒊承上㈢、⒈之調查結果，林育生單獨騎乘機車沿109巷右轉153
巷時，身上沒有背背包，搭載被告騎乘機車再次經過該路口左轉109巷時，身上已有本件背包，前後經過4分鐘許，單趟路程不過約40公尺遠，依其兩次經過該路口之時間、前進距離等客觀情節，實難認林育生自行騎車或搭載被告曾繞去何處取得本件背包，被告亦坦認「（問：從林育生接到你到你們被警察盤查為止，中間林育生有再繞去別的地方或停在何處跟誰碰面或講話嗎？）就直接騎了」（見本院卷第244頁筆錄），是本案只有兩種可能，依林育生之證詞，本件背包是被告在浮洲浸信會前交付，但依被告之答辯，本件背包當係林育生自己隨身攜帶，原放在機車腳踏墊處或放在機車置物箱內（被告稱是後者，見本院卷第242頁筆錄），載到被告後才把該背包背在身上，而為路口監視器拍到。然對此兩種可能，林育生既然明知自己隨身攜帶之背包內有槍，竟決定不背在身上，隨意放在腳踏墊上，實有違常理，但若已事先基於避免引人注意等理由將本件背包整個藏放在機車置物箱內，如被告所述，只是要載被告回林育生自己家，沒有要去別的地方（見本院卷第244頁筆錄)，因何理由有必要在載到被告後反而取出背在身上，並無合理解釋，即便是辯護人所謂「向被告炫耀自己有槍」云云，林育生炫耀完亦應放回置物箱內，並無反而背在身上之理，何況被告於偵查中供稱自己早就在林育生住處看過、摸過林育生這把槍（見偵卷第137頁筆錄），果若為真，林育生又有何必要專程從家裡帶槍出來又在半路拿出來向被告炫耀，辯護人此部分解釋與被告先前供述明顯歧異，且被告與辯護人仍舊無法合理解釋林育生就藏放槍枝之必要性，為何前後作為會互相矛盾；相較之下，林育生證詞確有前揭其為警查獲時之臨場反應可明確補強，4分鐘時間確實足夠讓林育生騎到浮洲浸信會接到被告，又被說服幫忙背本件背包，再騎回同一路口，且就是因為被告已經背著裝有槍彈之本件背包，又以上開無前科之理由說服林育生，短短10至15分鐘之返家路途，林育生「沒想那麼多」（見原審卷第298頁筆錄），方一時鬆懈答應代背，卻仍遇警攔停盤檢查獲，如此解釋，方能無違常情事理，是以，依據前揭補強事證及常理論斷，林育生偵審中之具結證詞當為可信，被告所辯為真之可能性已可明確加以排除。⒋又雖本案改造手槍之滑套、握把、槍管等處，查無任何DNA之
STR型別，可供與被告及林育生之唾液進行比對（見原審卷第66頁新北市政府警察局鑑驗書），但本案已無該背包及其內槍彈等物出自被告或林育生以外之第三人所交付之可能性，已如前述，自無法以此生物跡證之欠缺遽予論證被告並未持有本案改造手槍。
⒌另雖辯護人辯稱，從查獲當場之經過及員警帶同其2人進入偵
訊室接受搜身、警詢過程中，員警皆嚴密監控其2人，不可能讓其2人有機會串供，林育生證詞顯然不實。而查，證人林育生確實曾於原審證稱：到派出所之後，還沒作筆錄前，被告有在房間要我背起來，他說槍是假的沒辦法射擊，不會有事，所以我一開始有答應被告沒有將他說出來，之後警察說如果槍是真的要關幾年，我才知道事情嚴重性，才在警詢時供出槍枝是被告所有（見原審卷第301、302頁筆錄），證人張勝傑亦於本院證稱：林育生說的「房間」就是偵訊室，2人雖同在裡面，但沒有對話機會，交談會被制止，偵訊室裡一直都有員警在，而且查獲現場就在派出所旁邊，兩人雖銬在一起，但有講話都會被制止（見本院卷第214至218頁筆錄）。然而，被告及林育生從深夜1時30分許為警查獲本件背包裡有槍後至徒步走回派出所時，始終被銬在一起，有上開張勝傑證詞及查獲現場密錄器畫面為憑（見本院卷第152頁截圖），在派出所偵訊室裡，2人為警搜身完等候警詢時，又被一左一右銬在桌子同一側緊鄰而坐（見本院卷第186頁截圖），員警拖到上午10時26分許才對林育生製作筆錄、12時5分許才對被告製作筆錄，該2人如此長時間緊鄰彼此，客觀上顯然有諸多可輕聲交談不為員警發現或講完話才被員警制止之機會，林育生所證上開被告要其擔下本件之責，短短數句，當可輕易乘隙講完，張勝傑等戒護員警是否確實如其所述能完全阻止林育生及被告進行交談，依前述2人上銬方式觀之，顯有疑問；此外，林育生於查獲當場除反覆說自己沒有前科外，亦對員警表示：槍不知道是真的假的啦、我不知道（裡面有子彈嗎）、真的不是我的啊（見本院卷第134至136頁截圖及其說明），於當日上午10時26分許第一次警詢時，便已改口供承槍彈都是被告的並說明其原因（見偵卷第14頁筆錄），核與其事後偵審證詞均大致相符而無重大出入，其稱是因為警察告知持槍嚴重性才決定講出被告，依其並無任何槍砲等前案紀錄觀之，尚屬合理，反而被告於第一次警詢時，除單純否認持有槍彈外，當員警質疑林育生已經供出被告時，被告果若如其於本院所辯，親眼見到林育生從機車置物箱內取出本件背包背上，為何於警詢中對此未置一詞、從未提到，僅僅表示「我不需要解釋，那包包內東西皆是林育生所有」云云（見偵卷第26頁筆錄)，由此被告接受警詢時悖於常理之回答方式，更加證明林育生由查獲現場之全然否認到嗣後警詢時供出被告，確實係因被告碰面時就希望林育生幫忙代背槍、查獲後又曾開口希望林育生幫忙代扛責，僅林育生最後並未接受，而供出受寄代藏該槍之事實，經核屬實，是辯護人此部分答辯，亦無法成功彈劾林育生結證之可信度，本院認本案並無任何合理懷疑存在。
㈤綜上所述，林育生之偵審具結證詞可信，且有足夠之直接或
間接事證補強，被告辯解並非事實，純屬臨訟卸責之詞，被告持有查獲前以不詳方式取得之附表一所示具有殺傷力之改造手槍1枝，於查獲當晚放在本件背包內，見林育生騎車前來搭載，委託林育生幫忙背回家，但仍一同為警查獲，已足堪認定，是本案事證明確，被告犯行自應依法論科。
三、論罪及駁回被告上訴之理由：㈠核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪。
㈡查被告前因公共危險案件，經原審法院以105年度交簡字第41
51號判決處有期徒刑4月確定，於106年1月23日易科罰金執行完畢，有本院被告前案紀錄表1份在卷可考，其於受有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，原應依刑法第47條第1項規定加重其刑，但斟酌司法院大法官釋字第775號解釋文及解釋理由書之意旨，被告構成累犯之前案紀錄，與本案無關，被告又非入監執行相當期間之自由刑，尚無從據以認定其接受刑罰之反應力薄弱或法敵對惡性較高（最高法院108年度台非字第176號判決意旨參照），參酌公訴人及被告與辯護人之意見，本院認無加重其刑之必要。
㈢原審同此認定，以被告罪證明確，依刑事訴訟法第299條第1
項前段、槍砲彈藥刀械管制條例第8條4項、刑法第11條、第42條第3項前段等規定(主文贅載累犯，據上論斷欄贅引刑法第47條第1項），並審酌被告非法持有附表編號一所示具殺傷力之改造手槍，對於社會治安及人身安全均已造成高度潛在危險，法治觀念顯有不足，兼衡被告之前科素行、國中畢業之智識程度、業工而家庭經濟勉持之生活狀況、犯罪動機、目的、手段、持有之槍枝數量、期間、犯罪所生危害，及被告始終飾詞否認犯行，未見悔意之態度等一切情狀，量處有期徒刑3年3月，併科罰金新臺幣（下同）5萬元，罰金如易服勞役，以1千元折算1日；另就沒收部分說明：①扣案附表編號一所示可發射子彈具有殺傷力之改造手槍1枝（含彈匣1個），屬違禁物，不問屬於被告與否，均應依刑法第38條第1項規定宣告沒收。②扣案附表編號二、三所示不具殺傷力之子彈及附表編號四所示未貫通之槍管，均非違禁物，爰不予宣告沒收。經核原審判決就論罪科刑及沒收之認事用法並無違誤，量刑亦稱妥適，迄今，原審量刑所憑各項基礎事實亦無任何改變，原判決關於被告之部分應予維持。
㈣被告上訴仍執前詞否認犯罪，辯稱本件背包及其內該槍並非
為其所有云云，但各項答辯均經本院逐一指駁如上，即便證人林育生經本院傳、拘未到，但本案事證已明，並無得對被告為有利解釋之合理懷疑存在，辯護人亦認為並無再傳林育生之必要（見本院卷第238頁筆錄），是被告否認犯罪之辯解仍非可採，其上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官黃佳彥提起公訴，檢察官蔡名堯到庭執行職務。
中華民國109年1月7日
刑事第八庭審判長法官陳世宗
法官周明鴻法官吳勇毅以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官許家慧中華民國109年1月7日附表：
（編號一至四鑑定結果見偵卷第185至192頁內政部警政署刑事警察局107年6月27日刑鑑字第1070054249號鑑定書）編號扣案物品名稱數量鑑定結果一可發射子彈具有殺傷力之仿半自動手槍製造之改造手槍（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000號）1枝由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，經操作檢視，撞針固定螺絲處發現有鑽鑿情形，以致撞針無法自行復位，經以手動復位，認仍可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。二口徑9mm之空包彈8顆均不具金屬彈頭，認不具殺傷力。三由金屬彈殼組合直徑約8.9mm金屬彈頭而成之非制式子彈（全數鑑定試射完畢)3顆2顆，經試射，無法擊發，認不具殺傷力；1顆，彈底發現有撞擊痕跡，經試射，無法擊發，認不具殺傷力。四槍管1枝認係金屬槍管（阻鐵未完全貫通）五甲基安非他命1包（與本案無關）