裁判字號：臺灣高等法院107年上訴字第3175號刑事判決
裁判日期：民國108年03月26日
裁判案由：妨害風化
臺灣高等法院刑事判決107年度上訴字第3175號上訴人臺灣桃園地方檢察署檢察官被告陳家權上列上訴人因被告妨害風化案件，不服臺灣桃園地方法院106年度訴字第554號，中華民國107年5月10日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署106年度偵字第7244號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、本案經本院審理結果，認第一審判決對被告陳家權為無罪之諭知，核無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載關於無罪部分之證據及理由（如附件）。
二、檢察官上訴意旨略以：㈠本案員警密錄器錄影畫面經原審勘驗結果，固見一招牌記載「 田雞 （活）新臺幣1斤100」字樣，然畫面中無被告展示青蛙、叫賣、推銷等言行，而被告見警員 彭煥忠 靠近其攤位附近時，第一反應係問彭煥忠是否要唱歌，全未提及有關銷售青蛙之隻字片語，顯見其根本無於該處販售青蛙之真意。另證人 黃玉釧 於警詢時證稱：伊認識門口把風少爺即被告，伊知道他是 小紅 老公，小紅有時會找伊等越南姊妹去她店裡吃東西聊天等語，而證人陳○貞於偵查中則證稱：伊有看過被告，不清楚他在做什麼等語，足徵證人黃玉釧、陳○貞認識綽號「小紅」之 范氏 明秋 （業經原審判處罪刑確定）及被告，若被告果真於小紅餐飲店外擺攤販賣青蛙，證人黃玉釧、陳○貞豈有不知之理？ 益徵 被告辯稱其於該處販賣青蛙乙節，顯屬虛偽。㈡原判決所謂小紅餐飲店內之外勞眾多而滋事鬥毆乙節，除 范氏明秋 於原審審理時之陳述外，並無其他證據足以支持其辯解，更遑論被告自偵查至審判中均未提及此節，而范氏明秋於警詢、偵查中亦隻字未提，遲至審判中始為此等抗辯。又員警密錄器錄影畫面經原審勘驗結果，根本無被告所稱店內之外勞眾多之情形，此顯屬范氏明秋為被告脫罪之臨訟卸責之詞。退萬步言，縱小紅餐飲店於案發當日果真外勞眾多而滋事鬥毆，則范氏明秋將其店鐵門拉下，反使店內外勞更顯擁擠或接觸頻繁，而增加彼此擦槍走火之可能性，顯然完全無法達到被告所辯可防止滋事鬥毆之效果。足證范氏明秋將小紅餐飲店鐵門拉下之舉，顯然違背營利事業追求客源及一般餐飲店之經營常態，僅為躲避他人舉報或員警查緝，甚為明確。而范氏明秋將小紅餐飲店鐵門拉下後，如無被告在店門外過濾進入店內之人員，顯然無法同時達到於小紅餐飲店媒介、容留女子與他人為猥褻行為及躲避查緝之目的。被告確於彭煥忠抵達小紅餐飲店門口之際，詢問其身分、工作地點、是否為已在店內消費客人之朋友等問題，再告以范氏明秋之電話號碼，要求其以電話通知范氏明秋開啟鐵門等節，業經原判決認定屬實，若被告向彭煥忠問話之目的，僅為確認其是否欲進入小紅餐飲店唱歌消費，則逕詢問該特定問題即可，斷無以上開方式質問彭煥忠之必要，該等質詢與確認彭煥忠是否欲進入該店消費完全無涉，更與一般餐飲店之經營方式大相逕庭。甚且證人彭煥忠於偵查中證稱：被告告訴伊說要打給老闆娘後才可開鐵門讓伊進去，被告給伊老闆娘電話等語，於原審審理時則證稱：被告問伊在附近上班嗎、問伊做什麼的、公司在何處，伊就隨便編說在附近，被告問完之後就問伊怎麼沒有打電話給老闆娘，伊說不知道電話，被告就說他幫伊打電話，伊跟范氏明秋通話過程中，被告有在旁邊出聲，被告說你們客人來了，鐵門馬上就開了，被告有跟著伊到門口等語。足徵小紅餐飲店之客人必須經過被告提供電話號碼並於通話中出聲提示與陪同客人至店門口等方式，始得其門而入，就本案犯行，被告確與范氏明秋有犯意聯絡及行為分擔。原判決未審酌前揭密錄器勘驗結果與上開證詞，亦未考量范氏明秋所述不符經驗法則，逕認被告所為無悖常理，容有判決不備理由與理由矛盾之處云云。
三、惟查：㈠被告於喬裝男客之員警彭煥忠到場時，係坐在小紅餐飲店隔
壁門口，前方並置有箱子，一旁尚有招牌記載販賣青蛙相關字樣，業據證人彭煥忠證述明確（見原審訴字卷二第35頁），並經原審勘驗彭煥忠以密錄器攝得之畫面顯示現場確有一招牌記載「田雞（活）新臺幣1斤100」之字樣屬實，有原審勘驗筆錄在卷可稽（見原審訴字卷二第39頁反面），是由上開客觀情狀，難認被告並無對外推銷青蛙之行為，況被告供稱：因現場係工業區，非菜市場，故不會在該處叫賣，且泰國外勞要活的青蛙，有需要時打電話給范氏明秋，伊再帶他們下去抓青蛙，案發時伊剛下班，范氏明秋指示伊在外面等外勞來拿青蛙等語（見本院卷第73、76頁），是其因平日販賣青蛙之對象多係在小紅餐飲店消費之外勞，且該等外勞之需求為活體青蛙，該處又係工業區而非市集，故僅在該店隔壁門口擺設上開箱子及招牌，而未公開展示、叫賣青蛙，亦與情理無違，要難逕認其所辯販賣青蛙一節全不可採。至其於彭煥忠到場時，雖無向彭煥忠推銷青蛙之言行，然彭煥忠當時係站在小紅餐飲店門口觀望，不得其門而入，業據其證述明確（見原審訴字卷二第33頁反面），既非朝隔壁之被告攤位走近，則被告因認彭煥忠並無購買青蛙之意而未向彭煥忠推銷，亦與情理無違。前開上訴意旨徒以被告並無在該處展示、叫賣或向彭煥忠推銷青蛙等言行，遽謂被告並無在該處販賣青蛙之真意云云，自不足採。
㈡證人即案發時在小紅餐飲店內為警查獲之黃玉釧於警詢時除
證稱：「（問：妳是否認識門口把風少爺陳家權？）認識，我知道他是小紅的老公。」等語外，別無其他隻言片語提及被告（見偵卷第27頁至第28頁反面），而細譯上開問答，所謂「把風少爺陳家權」，亦係員警自行提問之內容，實非證人黃玉釧所言，上訴意旨逕謂證人黃玉釧於警詢時證稱其「認識門口把風少爺陳家權」云云，顯屬曲解其上開陳述之真意。是依其所述，足見其對被告僅止於「認識」、「知道是小紅的老公」，而與被告並不相熟。另證人即小紅餐飲店內坐檯陪酒小姐陳○貞於警詢及偵查中亦證稱：看過被告，但不認識他，亦不清楚他在做什麼等語（見偵卷第23頁、第62頁反面）。是證人黃玉釧既與被告不熟，證人陳○貞又不識被告，則其等不知被告在上開餐飲店隔壁販賣青蛙，亦難謂有何違常之處，上訴意旨執此推認被告所辯不足採信，亦屬無稽。
㈢被告雖不否認其有向彭煥忠詢問其職業、工作地點、是否為
已在店內消費之顧客之友人等情。然其與范氏明秋為男女朋友，其在小紅餐飲店旁擺攤販賣青蛙之際，因見彭煥忠站在該店門口，不知所為何事，乃上前詢問其是否要唱歌、工作為何、上班地點在何處，聽聞彭煥忠自稱欲至該店唱歌消費，遂詢問其何以不打電話聯絡老闆娘，因彭煥忠聲稱先前係與他人一同前來，其不知老闆娘電話號碼為何，被告始將范氏明秋之電話號碼告知彭煥忠，嗣由彭煥忠自行撥打電話聯絡范氏明秋，待該店鐵門開啟後，被告僅隨同彭煥忠至店門口，而未進入店內等情，已據證人彭煥忠證述在卷（見原審訴字卷二第33頁反面至第34頁），是被告所為，尚屬人情之常，難認有何悖於情理之處。被告既無積極主動為彭煥忠撥打電話聯繫范氏明秋開啟鐵門，復未親自隨同彭煥忠進入店內以查明彭煥忠確非喬裝男客之員警，又查無證據足認其有與范氏明秋朋分犯罪所得之情事，殊難僅憑其於彭煥忠到場時向彭煥忠詢問身分並告以范氏明秋之電話號碼等客觀行為，遽認其主觀上有與范氏明秋共同營利媒介、容留女子從事性交易之犯意聯絡而分擔把風及查驗、過濾顧客身分等犯行。原判決對於被告所辯在上開餐飲店隔壁門口販賣青蛙乙節何以並非虛妄，業已敘明其取捨證據及得心證之理由，核與經驗法則及論理法則無違。原審經調查後，以檢察官所舉證據，不能證明被告有公訴意旨所指共同營利媒介、容留女子從事性交易犯行，而為被告無罪判決之諭知，於法並無不合。檢察官上訴仍執原審已詳予斟酌之證據，對於原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，逕為相異之評價，並指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官戴文亮到庭執行職務。
中華民國108年3月26日
刑事第十六庭審判長法官葉騰瑞
法官莊明彰法官陳芃宇以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」，提起上訴之理由，以刑事妥速審判法第9條所列各項為限。
刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官李佳芬中華民國108年4月3日臺灣桃園地方法院刑事判決106年度訴字第554號公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告范氏明秋
女36歲（民國00年0月0日生）身分證統一編號：Z000000000號住桃園市○○區○○路○○○巷○○號居桃園市○○區○○路0段000號陳家權男46歲（民國00年0月00日生）
身分證統一編號：Z000000000號住臺北市○○區○○街○○○○號4樓居桃園市○○區○○路0段000號上列被告因妨害風化案件，經檢察官提起公訴（106年度偵字第7244號），本院判決如下：
主文范氏明秋犯圖利容留猥褻罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
陳家權無罪。
事實
一、范氏明秋為桃園市○○區○○路0段000號「小紅餐飲店」登記兼現場負責人，明知店內坐檯陪酒之小姐有與不特定男客進行半套性交易（即由女子撫摸男客生殖器之猥褻行為）之情形，仍基於意圖使女子與他人為猥褻行為，而媒介、容留以營利之犯意，予以媒介、容留之，消費方式為包廂費每2小時新臺幣（下同）800元，啤酒每瓶100元，由范氏明秋收取，坐檯費用則為每2小時500元，由坐檯陪酒小姐收取。嗣於民國106年3月3日18時33分許，員警彭煥忠因執行取締色情勤務，喬裝男客進入該店消費，由范氏明秋接待彭煥忠進入該店包廂，並媒介陳○貞及另2名成年女子提供坐檯陪酒服務，隨後陳○貞於陪酒時向彭煥忠表示可以1,000元之對價提供半套性交易服務，經彭煥忠佯為應允後，即與彭煥忠一同進入上開包廂內廁所，並將其內褲脫下供彭煥忠觀覽，然彭煥忠隨即藉故返回包廂，表明身分並通知在外埋伏之員警進入臨檢，因而當場查獲上情。
二、案經桃園市政府警察局蘆竹分局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、有罪部分：
壹、證據能力方面：本判決下述所引用被告范氏明秋以外之人於審判外之陳述，被告范氏明秋於本院準備程序中就證據能力表示：同意有證據能力（見本院106年度審訴字第825號卷，以下簡稱審訴字卷，第23頁正面），而檢察官迄至言詞辯論終結亦未就證據能力之有無聲明異議，本院審酌上開證據資料作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，而認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項之規定，均有證據能力。又其餘認定本案犯罪事實之非供述證據，均查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第
158條之4規定反面解釋，亦具證據能力。
貳、認定犯罪事實之證據及理由：
一、訊據被告范氏明秋固坦承其為「小紅餐飲店」之負責人，及有於事實欄所示時間接待喬裝警員彭煥忠進入該店包廂消費，並通知陳○貞進入包廂提供坐檯陪酒服務之事實，然矢口否認有何營利容留性交易之犯行，辯稱：伊僅通知陳○貞到包廂內陪客人唱歌、喝酒，但沒有要求陳○貞從事半套性交易，陳○貞向彭煥忠表示可為半套性交易係其個人行為，伊並不知情，亦未意識到會發生此事等語（見本院審訴字卷第22頁反面、106年度訴字第554號卷，以下簡稱訴字卷，卷二第40頁反面、41頁正面）。經查：
㈠、被告范氏明秋為「小紅餐飲店」之負責人，店內消費方式為包廂每2小時800元，啤酒1瓶100元，由被告范氏明秋收取，顧客如有需求，被告范氏明秋可通知陪酒小姐坐檯，費用為每2小時500元，由陪酒小姐取得；嗣於106年3月3日18時33分許，警員彭煥忠喬裝男客至該店消費，由被告范氏明秋接待進入包廂，並通知陳○貞及另2名成年女子前來提供坐檯陪酒服務等情，為被告范氏明秋於警詢、偵查及本院審理中坦承不諱（見106年度偵字第7244號卷，以下簡稱偵字卷，第9、49頁、本院審訴字卷第22頁正面、訴字卷二第40頁反面至41頁正面），核與證人陳○貞於警詢、偵查及本院審理中（見偵字卷第22至23、62頁、本院訴字卷二第36頁反面至37頁正面、第38頁正面），證人彭煥忠於偵查及本院審理中（見偵字卷第62頁反面、本院訴字卷二第33頁反面至第34頁正面）之證述情節相符，並有臨檢紀錄表、消費帳單各1紙（見偵字卷第33至34頁）附卷可稽，另經本院勘驗彭煥忠所配戴密錄器之錄影畫面，結果確顯示證人彭煥忠及另一同行之人自該店門口由被告范氏明秋接待進入包廂，並詢問其等要飲用何種酒類、向其等說明消費方式，嗣陳○貞等3名女子陸續進入包廂與彭煥忠等人飲酒唱歌，有本院勘驗筆錄在卷可參（見本院訴字卷二第15頁），核與證人上開證述亦屬一致，此部分之事實首堪認定。
㈡、陳○貞於坐檯陪酒期間，向彭煥忠表示可以1,000元之對價提供半套性交易之服務，經彭煥忠佯為應允後，2人即一同進入該包廂內之廁所，陳○貞並將內褲褪下，露出下體供彭煥忠觀覽，嗣彭煥忠以拿取錢包為由返回包廂，並表明警員身分，因而未完成性交易等情，則據證人陳○貞於警詢及本院審理中（見偵字卷第22頁反面至23頁正面、本院訴字卷二第37至38頁），及證人彭煥忠於偵查及本院審理中（見偵字卷第62頁反面、本院訴字卷二第34頁反面）證述一致；另經本院勘驗上開密錄器錄影畫面，結果顯示：畫面時間19時28分許，彭煥忠向陳○貞詢問「要打手槍，打出來多少？」後，陳○貞表示「進去再說」，嗣於畫面時間19時30分許，彭煥忠稱「你要給我看一下」後，陳○貞、彭煥忠便一同起身進入廁所，陳○貞隨後並褪去內褲，露出生殖器，有本院勘驗筆錄及密錄器畫面截圖照片4張附卷可憑（見本院訴字卷二第17頁正面、偵字卷第40頁反面至第41頁），核與上開證人之證述亦屬相符，且此部分之客觀事實復為被告范氏明秋所不爭執，是上開情節確與事實相符，亦可認定。
㈢、被告范氏明秋雖以伊並未要求，亦未預見陳○貞會在店內從事半套性交易等語置辯，然查：
1.經本院勘驗密錄器錄影畫面，結果顯示：被告范氏明秋在該店包廂內向彭煥忠介紹消費方式後，彭煥忠向其詢以「小姐可以爽嗎？不能？有爽嗎？」等語，被告范氏明秋則答稱：「有看個人有爽那有時候沒有爽，那今天是沒有爽的，爽的比較少啦」等語，有本院勘驗筆錄在卷可參（見本院訴字卷二第39頁正面）；而「小姐可以爽嗎？」等語係在詢問被告范氏明秋陪酒小姐是否可以提供性服務，則據證人彭煥忠於本院審理中證述明確（見本院訴字卷二第35頁反面）；又被告范氏明秋於偵查及本院審理中亦供稱：伊曾告知陪酒小姐不能做壞事，亦即不能脫衣服或為客人打手槍等，之所以如此告知係因曾聽店內客人提及有些小姐敢脫衣服或打手槍等語（見偵字卷第49頁反面、本院訴字卷二第41頁反面）。衡諸常情，男客於要求坐檯陪酒服務時詢問陪酒小姐是否可以「爽」，概係在探詢陪酒小姐可否提供色情服務之意，應為一般人依其常識經驗所得認知，被告范氏明秋實際負責小紅餐飲店之營運，並非不諳世事之人，且曾自他處獲悉陪酒小姐可能提供脫衣陪酒、半套性交易之色情服務等情，對彭煥忠上開所詢意指何事自當有所理解，是其向彭煥忠答以「有看個人有爽那有時候沒有爽」等語，自係向其表示店內部分陪酒小姐有提供色情服務，部分則無，其對該店內之坐檯陪酒小姐時有對男客提供半套性交易等色情服務之情有所認識並加以容任，應屬顯然，其雖辯稱有告知陳○貞不能脫衣服或打手槍，並未預見陳○貞會與彭煥忠從事半套性交易等語，且於彭煥忠詢問是否可以「爽」時答稱「今天是沒有爽的」，然其既已對店內陪酒小姐有提供半套性交易服務等情有所預見，卻未見其採取何等防免措施，當無從就陳○貞不致向來客提供半套性交易服務一節形成確信，自不得據此脫免其責。
2.又質以性交易向為我國政府所嚴加查緝取締，有意從事者無不盡量隱密為之，以避免遭行政裁罰或刑事訴追，而觀諸證人陳○貞向彭煥忠要約從事半套性交易之場所為該店之包廂，該包廂僅為木板隔間，且通常不會鎖門等情，業據被告范氏明秋於偵查中所自陳（見偵字卷第49頁反面），而當時除陳○貞、彭煥忠外，尚有與彭煥忠一同前來消費之人，及另
2名坐檯陪酒小姐在場，亦經認定如前（詳見理由欄甲、貳、一、㈠），足認該處所隱密性甚低。又一男一女無故相偕進入廁所，亦有違常情而足啟人疑竇，衡情若無被告范氏明秋之授意或容任，陳○貞諒無明目張膽，當包廂內其他人之面邀約彭煥忠從事性交易，並與之一同進入廁所從事性交易，而自陷於為人查覺、聽聞而遭檢舉裁罰之風險之理，更可佐證被告范氏明秋對陳○貞提供半套性交易服務等情應有所授意或容任。
㈣、綜上所述，本案事證明確，被告范氏明秋上開所辯有違常情應難採信，其如事實欄所示之犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑：按刑法第231條之犯罪構成要件，乃以行為人主觀上有營利及使男女與他人為性交或猥褻行為之犯意，客觀上有引誘、容留或媒介之行為已足，屬於形式犯。故行為人只要以營利為目的，有使男女與他人為性交或猥褻行為之意圖，而著手引誘、容留或媒介行為，即構成犯罪；至該男女與他人是否有為性交或猥褻之行為，則非所問，亦不以媒介行為人取得財物或利益，始足當之。是其犯罪係即時完成，無待任何具體有形之結果可資發生，性質上與未遂犯並不相容，應無未遂犯可言（最高法院98年度台上字第862號判決意旨可資參照）。本件被告范氏明秋基於營利之意圖，容留陳○貞與喬裝警員彭煥忠從事半套性交易之猥褻行為，依上說明即已成罪，不因警員實際上並無為半套性交易之意，或該次性交易並未完成而有不同。又所謂營利，乃藉由犯罪行為以獲取財產上利益之意，本即包括直接營利與間接營利在內，藉由引誘、容留、媒介性交、猥褻，以取得全部或一部性交易之所得者，為直接營利，固不待言，縱非以此取得全部或一部性交易之所得，然以性交易為招徠顧客、拓展客源之工具，藉以增加既有營業之業績與收入者，既仍有藉由犯罪行為以獲取財產上利益之情，即屬營利，而為間接營利（臺灣高等法院104年度上訴字第2365號判決意旨可資參考）。被告范氏明秋以媒介、容留陳○貞於其店內包廂內為男客為猥褻行為作為招徠顧客、拓展客源之工具，藉此吸引客人前來消費，增加該店利潤，依前開說明，自足認有營利之情。是核被告范氏明秋所為，係犯刑法第231條第1項前段之意圖使女子與他人為猥褻之行為，而容留以營利罪，其媒介性交易之低度行為，為其後進而容留之高度行為所吸收，不另論罪。公訴意旨雖以被告范氏明秋、陳家權就本罪有犯意聯絡及行為分擔而應論以共同正犯，然被告陳家權被訴部分另經本院認定無罪（詳述如下），是被告范氏明秋本件所為自無從論以共同正犯，併此敘明。爰審酌被告范氏明秋為圖營利，媒介並容留猥褻行為，破壞社會善良風俗，扭曲社會之價值觀，應予非難；兼衡其犯後態度、本案前未曾因刑事案件遭追訴處罰，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可參（見本院訴字卷一第4頁），素行尚可；自 陳國中 畢業之智識程度、勉持之家庭經濟狀況（見偵字卷第6頁正面），暨其犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。另扣案之估價單1張係被告范氏明秋經警要求，始依喬裝員警當日消費之包廂費、餐費、酒費加以填載並交與警方作為收據，有警員彭煥忠職務報告在卷可憑（見偵字卷第32頁反面），而非做為記錄媒介、容留性交易之次數、時間、收益等之用，故非屬供犯罪所用之物；而被告范氏明秋所收取之包廂費、餐費、酒費共2000元係供應喬裝員警包廂、飲食、酒水之對價，尚難認係本件犯行之犯罪所得，自均無庸宣告沒收，末此敘明。
乙、無罪部分：
一、公訴意旨略以：被告陳家權與范氏明秋為男女朋友，其等共同基於意圖使女子與他人為猥褻行為，而媒介、容留以營利之犯意聯絡，由被告陳家權在「小紅餐飲店」門口過濾客人身分，再由被告范氏明秋接待男客進入包廂說明價格，而媒介坐檯陪酒小姐陳○貞與不特定男客進行半套性交易，包廂收費方式為每2小時800元，由被告范氏明秋、陳家權收取，坐檯陪酒小姐再收取500元，嗣於106年3月3日18時33分許，由被告陳家權在該店門口詢問喬裝男客之員警彭煥忠身分後，通知被告范氏明秋接待員警彭煥忠進入該店包廂並說明價格，並媒介坐檯陪酒小姐陳○貞提供服務，陳○貞於陪酒時向員警彭煥忠表示可提供半套性服務，並將其內褲脫下，經彭煥忠表明員警身分而當場查獲。因認被告陳家權涉犯刑法第28條、第231條第1項前段之共同意圖使女子與他人為猥褻行為而容留以營利罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定（最高法院30年上字第816號判例意旨可資參照）。
三、公訴意旨認被告陳家權涉犯上開罪嫌，無非係以證人彭煥忠之歷次證述及密錄器翻拍照片為其論據。訊據被告陳家權固坦承有詢問證人彭煥忠之工作地點、是否為店內客人之朋友、有無電聯被告范氏明秋等情，然堅詞否認有公訴意旨所載之犯行，辯稱：伊當時是坐在小紅餐飲店隔壁房屋門口擺攤販賣青蛙，並等待預約之買主前來取貨，當時小紅餐飲店內有許多外籍勞工，因擔心其等鬥毆滋事，故將鐵門拉下，嗣彭煥忠到場，因伊不清楚彭煥忠之來意，始詢問其在哪工作、是否為店內客人之朋友、是否有打電話給被告范氏明秋，並非在過濾其身分等語（見本院審訴字卷第22頁反面、訴字卷二第36頁正面、42頁正面）。經查：
㈠、被告陳家權上開辯稱其係在小紅餐飲店隔壁房屋門口擺攤販賣青蛙等情，核與證人彭煥忠於本院審理中證稱：伊抵達現場時，見陳家權坐在與小紅餐飲店相連之隔壁房屋門口，旁邊有箱子，並有1個招牌寫著賣青蛙等語（見本院訴字卷二第35頁正面）情節相符，並經本院勘驗密錄器監視錄影畫面，結果顯示畫面中確有一招牌記載「田雞（活）新臺幣1斤
100」之字樣，有本院勘驗筆錄在卷可參（見本院訴字卷二第39頁反面），是被告陳家權辯稱伊當時係在該處販賣青蛙等情應可採信。公訴意旨雖以證人陳○貞、黃玉釧均證稱不知被告陳家權在該處做何事，故其是否在該處販賣青蛙等情實屬有疑，然查證人陳○貞於警詢中證稱：伊不認識陳家權等語（見偵字卷第23頁正面）；證人黃玉釧亦僅於警詢中證稱：伊知道被告陳家權是被告范氏明秋的老公等語（見偵字卷第28頁正面），是由證人等上開證述，尚難認其等與被告陳家權熟識，自無由因其等未注意被告陳家權坐在該處做何事即認被告陳家權此節所辯有何虛妄。
㈡、又證人彭煥忠抵達現場時，因小紅餐飲店內外勞眾多，為防滋事鬥毆故將鐵門拉下，店門並未開啟等情，已據被告范氏明秋於本院準備程序及審理中（見本院審訴字卷第22頁正面、訴字卷二第41頁），及被告陳家權於本院審理中供述明確（見本院訴字卷二第36頁正面），核與證人彭煥忠於本院審理中之證述（見本院訴字卷二第33頁反面）亦無矛盾；而被告陳家權見彭煥忠到場後立於小紅餐飲店門口，詢問其身分、工作地點、是否為店內客人之朋友、有無先電聯被告范氏明秋等情，則經被告陳家權於本院審理中所自承（見本院訴字卷二第36頁正面），核其情節與證人彭煥忠於本院審理中之證述（見本院訴字卷二第33頁反面）亦大致相符，故上開事實應均堪認為真。
㈢、公訴意旨雖以被告陳家權詢問彭煥忠身分、工作地點之行為係在把風及查驗顧客身分以防範警方查緝，然查彭煥忠到場後因店門關閉，不知如何進入，因而站立於該店未開啟之店門口，並未通知被告范氏明秋開門讓其進入等情，業據證人彭煥忠於本院審理中證述明確（見本院訴字卷二第33頁反面），而被告陳家權與被告范氏明秋為男女朋友，亦經被告2人自陳明確，是被告陳家權在小紅餐飲店旁擺攤販賣青蛙之餘，因見彭煥忠立於該處，不知所為何事，因而代為詢問其身分、工作地點、是否為已在店內消費客人之朋友等情，以明瞭其來意，待確認其是前來唱歌消費後，再告以被告范氏明秋之電話號碼，要求其電話通知被告范氏明秋開啟鐵門等情，毋寧為人情之常，亦無悖於常理；另經勘驗警方密錄器錄影畫面，結果亦未錄得被告陳家權有其他足認為把風、查驗身分之行為或跡象，自尚難僅憑上開事實遽認被告陳家權有基於共同圖利媒介、容留性交易之犯意而分擔把風、查驗顧客身分之行為。
四、綜上所述，此部分之積極證據應未達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信被告陳家權確有公訴意旨所指犯行之程度，而尚不足以令本院形成被告陳家權有罪之確信，另於本院得依或應依職權調查證據之範圍內，復查無其他證據足認被告陳家權確有上開共同營利媒介、容留性交易之犯行，揆諸前開法條及判例意旨，自應為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，刑法第231條第1項前段、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項但書，判決如主文。
本案經檢察官鄧瑋琪提公訴，檢察官林秉賢到庭執行職務。
中華民國107年5月10日
刑事第四庭審判長法官商啟泰
法官許容慈法官陳逸倫以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官吳忻蒨中華民國107年5月11日附錄本件論罪科刑法條：
中華民國刑法第231條（圖利使人為性交或猥褻罪）意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處5年以下有期徒刑，得併科10萬元以下罰金。以詐術犯之者，亦同。
公務員包庇他人犯前項之罪者，依前項之規定加重其刑至二分之一。