裁判字號：臺灣新竹地方法院96年簡上字第72號民事判決
裁判日期：民國97年06月18日
裁判案由：分配表異議之訴
臺灣新竹地方法院民事判決96年度簡上字第72號上訴人乙○○訴訟代理人 莊守禮 律師被上訴人合作金庫商業銀行股份有限公司法定代理人 許德南 訴訟代理人甲○○上列當事人間請求分配表異議之訴事件，上訴人對於民國96年8月20日本院新竹簡易庭96年度竹簡字第242號第一審簡易判決提起上訴，本院於民國97年6月4日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實
壹、上訴人方面：
一、聲明：
㈠、原審判決廢棄。
㈡、本院民事執行處94年度執字第5648號強制執行事件之分配表應予變更如聲明上訴狀附表所示。
㈢、第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲予引用外，補稱：
㈠、依最高法院84年台上字第1967號判例所示之旨：「抵押權所擔保之債權，其種類及範圍，屬於抵押權之內容，依法應經登記，始生物權之效力，但如因內容過於冗長，登記簿所列各欄篇幅不能容納記載，可以附件記載，作為登記簿之一部分。因此關於最高限額抵押權所擔保之債權，雖未記載於土地登記簿，然於聲請登記時提出之最高限額抵押權設定契約書，有該項債權之記載者，此契約書既作為登記簿之附件，自為抵押權效力所及。」據此，本件上訴人與訴外人即債務人 賴忠政 就違約金之約定既載明於抵押權設定契約書之上，則違約金之金額與本金、利息、遲延利息等合計後只要在抵押權所設定最高限額之內，上訴人皆得依法優先分配受償。凡類此案例，依法律規定、判例見解、實務作法皆然，惟本院民事執行處有不同之見解及作法，上訴人提出分配表異議之訴後，原審承審法官於庭訊時亦認本件之事實很清楚，尚曾諭請被上訴人應考慮是否對於上訴人主張重新分配之結果不再表示異議，無奈最後之判決卻仍將抵押權設定契約書之約定與抵押權存續期間內各別發生之債權之效力予以分開認定，並將原告之訴判決駁回，此等判決顯然於法有違。
㈡、原審判決所持之理由似乎只將上訴人所主張之系爭本票認定為債權憑證，而不將抵押權設定契約書作為債權憑證之一。惟查，理論上抵押權設定契約書係債權人與債務人就雙方債務之發生所預立之「主契約」，而最高限額抵押權則允許在「主契約」成立時可以尚未發生實質之債權，嗣在抵押權存續期間內所各別發生之債權則只能算是抵押權契約之「從契約」，當事人於「從契約」內所另行約定者，依「從契約」之約定，未約定者，當然須回歸到「主契約」之約定，是以通常代書於辦理抵押權設立登記時，於抵押權設定契約書上，就債務清償日期、利息、遲延利息及違約金等欄項之下，有時會記載「依照各個債務契約之約定」之字句，倘為如此之記載，即表示當事人於「主契約」內對於債務清償日期、利息、遲延利息及違約金等未為約定，此時即應「依照各個債務契約之約定」來決定，故若以本件本票債權而言，其債務清償日期即以本票所載之到期日來認定，而利息、遲延利息未載明，故依法定之票據利息、遲延利息來認定，而本票上既未載明違約金，則就此本票債務即無違約金之約定，在此前提之下，原審判決所採認之理由即無違誤。
㈢、前述之說明，係於抵押權設定契約書上將債務清償日期、利息、遲延利息及違約金等欄項皆記載為「依照各個債務契約之約定」時之狀況始為正確。惟本件之狀況與之實不相同，蓋本件之抵押權設定契約書上，係將違約金直接載明其違約金之計算方式為「自逾清償日期起按每百元日息壹角五分計算至清償日止」，而非記載為「依照各個債務契約之約定」，故若當事人於「主契約」上已有違約金之約定，各「從契約」若未約定時，即應回歸適用「主契約」之約定。系爭本票上從無關於約定違約金之記載，然當系爭本票未按時兌現清償時，債務人即已生違約之事實，其違約金之計算即應回頭適用「主契約」即抵押權設定契約書之約定來計算，此法律原理原則之邏輯，豈容予以輕忽弄亂，原審判決若率予確定，勢將對實務之運作造成震撼。
㈣、本件之判決結果對於民事執行處之作法應有宣示之作用，亦即實行最高限額抵押權之拍賣抵押物案件，其抵押權設定契約書（主契約）與用以證明債權存在及數額之各個債權憑據（從契約），都是實行抵押權之債權憑證，並無強予割裂而分別認定之理由，事實上於其他相同之案件進行分配時，作法亦與上訴人之主張相同，本院民事執行處及原審所為之認定顯與實務判例之見解及其他法院之合法做法不同。
貳、被上訴人方面：
一、聲明：
㈠、上訴駁回。
㈡、訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲予引用外，補稱：
㈠、按抵押權具有從屬性，須從屬於債權而存在，其成立以債權成立為前提，又抵押權設定契約書為一物權契約，非債權契約，因此抵押權設定契約書上即使有關於利息、違約金之記載，要難解釋該物權契約條款同時具有債法上契約之效力，是本案上訴人所提出之抵押權設定契約書之設定擔保債權範圍有包含違約金，固為抵押權效力所及，惟該違約金之記載，應僅為違約金之計算方式，是否可據以請求違約金應仍依債權憑證上有無違約金之約定為憑。又因上訴人於行使抵押權時僅提出本票作為債權證明文件，未就利息、違約金債權進行舉證，就利息部分固可依票據法第124條準用第28條第2項規定按年利6釐計算，但違約金債權則難認其果真存在，是故抵押權設定契約書上之約定違約金條款因無主債權附麗而不生效力。雖本件上訴人提出之抵押權設定契約書上有約定違約金，但因其所提出之債權憑證並未有違約金，自不得將該違約金列入分配表中分配，
㈡、上訴人雖援引臺灣桃園地方法院92年度執字第17707號及臺灣板橋地方法院90年度執字第2000號執行案件之分配表為例，認為實務上其他相同之案件進行分配時，作法與上訴人之主張相同，惟該二案最終是否果無他人提出異議猶未可知。況執行法院僅作形式審查而不就權利本身作實質認定，無法據此改變違約金債權難認其存在之事實，依最高法院46年度台上字第1098號判決，抵押權之發生、移轉及消滅，均應從屬債權，違約金債權既難認其存在，自非屬抵押權效力所及。
理由
壹、程序部分：按債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金額有不同意者，應於分配期日一日前，向執行法院提出書狀，聲明異議；若因執行法院對於前條之異議認為並非正當，而經到場之債務人及有利害關係之他債權人為反對之陳述，致異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴，強制執行法第39條第1項、第41條第1項前段分別定有明文。查上訴人係本院94年度執字第5648號民事執行事件之債權人，對於該執行事件分配表所載其請求之違約金部分不予列計，於分配期日前之95年12月13日具狀向執行法院聲明異議主張變更，經同為執行債權人之被上訴人於96年1月24日反對變更，致異議並未終結，本院民事執行處以96年3月9日新院雲94執武5648號函通知原告有關被告不同意變更之事，上訴人於96年3月14日收受該函後，於96年3月20日提起本件訴訟，此經本院調取上開民事執行卷宗核閱屬實，則原告對於被告提起本件分配表異議之訴，程序上並無不合，合先敘明。
貳、實體部分：
一、本件上訴人起訴主張：本院94年度執字第5648號拍賣抵押物清償借款強制執行事件，經將訴外人賴忠政所有，座落新竹縣○○鄉○○段下大湖小段36之2地號土地及同小段35地號土地查封拍賣，並製作分配表在案，分配表雖已將上訴人第一順位抵押權所擔保之新臺幣（下同）100萬元本金及39萬8301元利息列入優先而全額分配，然就上訴人請求之違約金部分則以上訴人未提出債權證明文件，而在分配表附註不予列計。嗣經上訴人提出異議，主張違約金部分應予計入並優先分配，本院民事執行處卻以違約金非抵押權效力所及為由答覆上訴人，嗣將上訴人之異議狀轉發各債權人及債務人表示意見，僅參與分配之債權人即被上訴人聲明反對變更，惟上訴人對訴外人賴忠政之最高限額抵押權登記為260萬元，於抵押權設定契約書明白記載違約金之約定為「自逾清償日期起按每日百元日息壹角五分計算至清償日止」，依法在260萬元之限額內，不論其名義係本金、利息、遲延利息或違約金，上訴人皆有優先受償之權利，本件經拍賣抵押物僅得189萬元，此金額顯已不足清償上訴人之最高限額抵押權，然民事執行處於製作分配表時卻將上訴人原本得受分配之違約金一項不予列入，使上訴人因而少分配47萬3699元，其分配表之製作顯然未依法辦理，亦與臺灣高等法院87年法律座談會民事執行類提案第5號所作成之結論不同，被上訴人聲明不同意變更於法有違。
二、被上訴人則以：抵押權有從屬性，需從屬於債權而存在，其成立以債權成立為前提。又抵押權設定契約書，為一物權契約，雖上訴人提出之抵押權設定契約書之設定擔保債權範圍所包含之違約金，固為抵押權效力所及，惟該違約金之記載，應僅為違約金之計算方式，是否可請求違約金，仍應依債權憑證上有無違約金之約定為憑。據上訴人提出之債權憑證，係一本票，該本票債權僅請求應給付一定金額之本金，其上並未有違約金之記載。故雖上訴人提出之抵押權設定契約書有約定違約金，但其提出之債權憑證並未有違約金，自不得將該違約金列入分配表中分配等情抗辯。
三、法院之判斷：
㈠、上訴人前持訴外人賴忠政所簽發，金額100萬元之本票1紙，聲請本院以88年度拍字第688號裁定准予拍賣抵押物及板橋地方法院90年票字第7283號裁定准予對訴外人賴忠政強制執行。上訴人乃以上開執行名義聲請本院強制執行訴外人賴忠政所有，座落新竹縣○○鄉○○段下大湖小段36之2地號及同小段35地號等土地，本院民事執行處以94年執字第5648號受理該案後，被上訴人則以其對訴外人賴忠政有借款債權為由參與分配。嗣上開土地以189萬元拍定，本院民事執行處據此製作如附件所示之分配表，惟上訴人於實行分配前，以其提出之抵押權設定契約書上所載違約金為「自逾清償日期起按每百元日息壹角五分計算至清償日止」，認對訴外人賴忠政另有違約金優先債權，如列入該等債權，可再分配47萬3699元，然本院分配表並未列入該違約金債權為由，向本院聲明異議，被上訴人對於上訴人之聲明異議則為反對之陳述，上訴人乃對被上訴人提起本件訴訟等情，業經調閱本院94年度執字第5648號、94年度執聲字第403號、第524號、第1473號拍賣抵押物等民事執行卷宗查核屬實，且為兩造所不爭執，自堪信為真實。故兩造爭執之事項即為上訴人依其與訴外人賴忠政間抵押權設定契約書上違約金之約定，主張對訴外人賴忠政有違約金之優先債權而應列入分配，有無理由？
㈡、按抵押權係債權人為確保債務之清償為目的，於債務人或第三人所有之物上所設定，用以取得擔保作用之定限物權，抵押權係為擔保債權而設定，為從屬於主權利即債權之從權利，若債權不存在或確定不發生，抵押權自不能單獨存在。又最高限額之抵押契約，係指所有人提供抵押物，與債權人訂立在一定金額之限度內，擔保現在已發生及將來可能發生之債權之抵押權設定契約而言。此種抵押權所擔保之債權，除訂約時已發生之債權外，即將來發生之債權，在約定限額之範圍內，亦為抵押權效力所及。雖抵押權存續期間內已發生之債權，因清償或其他事由而減少或消滅，原訂之抵押契約，依然有效。嗣後在存續期間內陸續發生之債權，債權人仍得對抵押物行使權利；抵押權所擔保之債權，其種類及範圍，屬於抵押權之內容，依法應經登記，始生物權之效力，但如因內容過於冗長，登記簿所列各欄篇幅不能容納記載，可以附件記載，作為登記簿之一部分。因此關於最高限額抵押權所擔保之債權，雖未記載於土地登記簿，然於聲請登記時提出之最高限額抵押權設定契約書，有該項債權之記載者，此契約書既作為登記簿之附件，自為抵押權效力所及，最高法院66年台上字第1097號、84年台上字第1976號判例意旨可供參考。查本件訴外人賴忠政提供其所有，座落新竹縣○○鄉○○段下大湖小段36之2地號及同段35地號等土地，設定本金最高限額260萬元之抵押權予上訴人，擔保訴外人賴忠政於未定存續期間內，對上訴人所積欠之一切票款或往來之帳單（如背書之票據、借據）等情，有他項權利證明書、抵押權設定契約書及其他約定事項各1份附於本院94年度執字第5648民事執行卷內可佐。是依上開抵押權設定資料，堪認上訴人因票據或借貸等法律關係對訴外人賴忠政取得之各種債權，均為本件最高限額抵押權擔保之債權範圍。
㈢、最高限額抵押權之登記內容，僅係確認抵押權效力所及之範圍，至於抵押權擔保之詳細債權數額，則應經決算各項法律關係確定之，而最高限額抵押權人聲請強制執行查封抵押之不動產時，最高限額抵押權所擔保之債權即應決算確定。查上訴人係提出面額100萬元之本票，對抵押之上開不動產聲請強制執行，有94年度執字第5648號執行卷宗所附本票1紙可佐，依上開說明，本件最高限額抵押權所擔保之債權即應決算確定之。是就上訴人提出之上開本票觀之，僅足認定上訴人對訴外人賴忠政有100萬元之票款請求權存在，該紙本票上「逾期違約金」欄位內既為空白，顯見上訴人與訴外人賴忠政間未在本票上有何違約金約定之事實。
㈣、上訴人固主張抵押權設定契約書係就雙方債務之發生所預立之「主契約」，在抵押權存續期間內所各別發生之債權係抵押權契約之「從契約」，均屬實行抵押權之債權憑證，本件「主契約」之抵押權設定契約書既已將違約金約定為「自逾清償日期起按每百元日息壹角五分計算至清償日止」，「從契約」之本票雖無違約金之記載，即應回歸適用「主契約」違約金之約定，計算違約金之數額云云。惟按「主契約」係指契約之存在不以他契約之存在為前提，本身能獨立存在之契約；「從契約」則指因「主契約」存在方能存在之契約，故「從契約」附隨「主契約」之變更或消滅。查抵押權係為擔保債權而設定，係從屬於主權利即債權之從權利，若債權不存在或確定不發生，則抵押權不能單獨存在，而最高限額抵押權亦從屬於一定範圍內之法律關係，已如上述，則本件最高限額抵押權應係「從契約」，上訴人與訴外人賴忠政間之本票債務關係則為「主契約」，上訴人就上情為相反之認定，顯有誤會。又抵押權所擔保者為原債權、利息、遲延利息及實行抵押權之費用。但契約另有約定者，不在此限，民法第861條定有明文。依此規定，當事人設定抵押權時如於抵押權契約內另有違約金之約定，並經登記者，該違約金債權亦為抵押權擔保範圍內，抵押權人固得主張除原債權範圍外，違約金債權亦為抵押權效力所及，惟當事人間是否有違約金債權存在，仍應視各債權法律關係決算之確定結果。本件上訴人對訴外人賴忠政之本票債務，並無違約金之約定，已如上述，則最高限額抵押權所從屬之本票債務關係，即無違約金債權存在甚明，至抵押權設定契約書內關於違約金記載部分，僅足認定上訴人與訴外人賴忠政如有約定違約金債權時，在該違約金債權「自逾清償日期起按每百元日息壹角五分計算至清償日止」之範圍內，上訴人有優先受償權而已，不得據之為上訴人與訴外人賴忠政有何違約金債權存在之憑證，是上訴人此部分主張，洵無足採。另因上訴人並未提出系爭違約金債權之證據，是縱訴外人賴忠政逾期清償而有違約之事實，仍無從認定上訴人對訴外人賴忠政有違約金債權存在。
㈤、至臺灣高等法院87年法律座談會民事執行類提案第5號之法律問題前提係「他項權利證明書、抵押權設定契約書及債務人簽發之本票（與執行名義同一債權），其上『均』明確約定違約金若干。」，與本件情形不同，而其他法院與本院認定不同之部分，亦無足拘束本院之認定，均附此敘明。
㈥、綜上所述，本件上訴人對訴外人賴忠政既無違約金債權，而抵押權設定契約上違約金登記部分，係表彰抵押權效力所及之範圍，無足為違約金債權之憑證，則上訴人依強制執行法第41條第1項提起本件分配表異議之訴，請求本院94年度執字第56487號強制執行事件應列入47萬3699元違約金並優先分配即無理由。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合，上訴意旨仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
叁、本案事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法，經審酌與本案結論不生影響，爰不一一論述。
肆、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國97年6月18日
民事第一庭審判長法官王銘勇
法官汪銘欽法官林昌義以上正本係照原本做成。
本判決不得上訴。
中華民國97年6月18日
書記官馮玉玲