裁判字號：臺灣高等法院111年上訴字第268號刑事判決
裁判日期：民國111年08月30日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決111年度上訴字第268號上訴人臺灣桃園地方檢察署檢察官上訴人即被告邱繼仟選任辯護人劉政杰律師（辯結後解除委任）
李浩霆 律師上訴人即被告 虞燿 選任辯護人 林庭暘 律師上列上訴人等因被告等違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院110年度矚訴字第4號，中華民國110年10月7日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署110年度偵字第11821、23
065、23341號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於其附表二編號16、17所示扣案物未予沒收部分撤銷。
扣案如附表所示之物均沒收。
其他上訴駁回。
事實及理由
一、按上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第3項定有明文。而為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。如為數罪併罰之案件，亦得僅針對各罪之刑、沒收、保安處分或對併罰所定之應執行刑、沒收、保安處分，提起上訴，其效力不及於原審所認定之各犯罪事實，此部分犯罪事實不在上訴審審查範圍（民國110年6月16日修正理由參照）。本件原審減縮起訴之犯罪事實，改論被告邱繼仟、虞燿共同犯意圖供製造毒品之用而栽種大麻罪，並就檢察官起訴書所指之製造、運輸第二級毒品罪不另為無罪之諭知，檢察官及被告均提起上訴，但依檢察官上訴書所載及於本院所述，係針對原審之量刑以及對其附表二編號16、17以及其附表六編號10、11所示扣案物未予沒收部分提起上訴（見本院卷第67至69、214頁），而依被告之上訴書及於本院所述，亦針對原審量刑部分提起上訴（見本院卷第77至82、109、215、283、350、351頁），是依上開規定，本院審理範圍僅限於原判決所處之刑部分，以及原判決對其附表二編號16、17以及其附表六編號10、11所示扣案物未予沒收部分，不及於原判決所認定之犯罪事實、所犯法條（論罪）以及其他沒收之部分，故此部分之認定，均引用第一審判決書所記載之事實、證據及理由（如附件）。
二、檢察官上訴意旨略以：㈠原審判決附表二編號16所示之大麻葉片4件、編號17所示之大麻活株1,608株、附表六編號10所示之真空大麻1包、編號11所示之大麻1袋等扣案物品，為犯毒品危害防制條例第12條第2項所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，經法務部調查局臺北市調查處（下稱臺北市調處）以110年10月5日北防緝字第11043676560號函覆，上開扣案物品目前仍由臺北市調處毒品專庫保管中，且因數量龐大，已逾該專庫所剩存放空間，造成該專庫運作困難，原判決認前揭扣案物品已經檢察官於110年7月5日以扣押物品處分命令先行銷燬，不再諭知沒收銷燬乙節，容有誤會。㈡本件檢警為查緝邱繼仟、虞燿栽種大麻之犯行，須出動空拍機沿途監控蒐證，地勤人員更摸黑突破林木阻礙，前進新竹縣○○鎮○○○段○○○段0000地號之山區，始查見被告在佔地450坪之上開農地，斥資上百萬巨款，租賃工廠、農地，購置種種專業化設備，栽種之大麻植株多達1,611株，堪認史上最大數量，顯見渠等計畫大量生產且長期經營，規模非同小可，若流入市面，將助長毒品氾濫，對我國社會秩序及國民身體健康危害至鉅，況被告遭查獲之初亦未全然吐實，尚有迴護同案共犯或避重就輕之說詞，徒然耗費檢警偵辦資源，堪認渠等所為及其惡性均極為重大，原審量刑無法反映渠等之社會危害程度，顯屬過輕云云，指謫原判決不當。
三、邱繼仟、虞燿上訴意旨略以：被告自偵查及審理均坦承犯罪，且供出共犯 林彥儒 ，本來預期可依毒品危害防制條例第17條第1項、第2項等規定減刑，但本件適用意圖供製造毒品之用而栽種大麻之罪，以致無法直接依上開規定減刑，請參酌司法院釋字第790號 黃瑞明 大法官之協同意見書，直接適用上開規定，或以類推適用方式，適用上開規定減刑，若無法減刑，也請斟酌上開情狀，依刑法第59條規定，再予以酌減其刑云云，指謫原判決不當。
四、按犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條定有明文。而司法院釋字第790號解釋文認為毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑規定，未包括犯同條例第12條第2項之罪，與憲法第7條保障平等權之意旨，尚無違背。且得適用毒品危害防制條例第17條規定減輕或或免除其刑者，必以被告所犯之罪，為上揭規定之罪為限。至於犯同條例第12條第2項之意圖供製造毒品之用而栽種大麻罪，並不在其列，屬立法政策之決定，無類推適用減刑餘地（最高法院108年度台上字第295號、107年度台上字第2438號判決意旨參照）。本件被告係犯毒品危害防制條例第12條第2項之意圖供製造毒品之用而栽種大麻罪，故即令其等有如前述供出上游共犯，以及於偵查及審判中自白犯罪，惟毒品危害防制條例第17條之規定，業已明定限於犯上開之罪始有適用，依上開說明，並參照明示其一、排斥其他之法理，立法者顯然有意排除毒品危害防制條例第12條第2項之意圖供製造毒品之用而栽種大麻罪之適用，是被告主張本件應直接或類推適用上開規定減輕其刑云云，尚屬無據。又刑法第59條之規定，係裁判上之酌減，乃法院於職權範圍內得為酌定之事項，除其裁量權之行使，明顯違反比例原則外，不得任意指為違法。查，原審已說明被告栽種之大麻植株多達1,611株，已非戔戔之數，更係糾集新臺幣上百萬元之巨資，租賃工廠、農地，斥資購買設備等，計畫以大規模方式長期經營，後續更欲製成毒品分潤，與他案行為人偶因好奇栽培少量植株，或僅供己施用相較，對社會危險性甚高，是以被告之犯罪情狀及情節，並無在客觀上顯然足以引起一般同情之處，亦核與司法院釋字第790號解釋意旨所稱之個案「情節輕微」（例如栽種數量極少且僅供己施用等）顯然有間等語（見原判決第6頁）。是原審業已說明其裁量審酌之依據，並無明顯違反比例原則之恣意情事，且本件被告所為，也與司法院釋字第790號解釋意旨所指個案情節輕微不同，自難據以比附援引為酌減其刑之依據，是按上說明，自難遽指原審此部分之裁量有何不當。按量刑輕重，屬法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形，自不得指為不當或違法，且下級審量定之刑，無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號判決意旨參照）。查原審就其量刑業已說明：審酌毒品對社會秩序及國民健康危害至深且鉅，嚴重影響社會治安，被告明知大麻係違禁物，仍無視我國法規及政府禁絕毒害之堅定立場，竟意圖供製造毒品之用，租用工廠、農地以大規模栽種大麻，另考量被告遭查獲之初並未全然吐實，尚有迴護同案共犯或避重就輕之說詞，然最終均能坦認犯行，犯後態度尚非頑劣，被告均有出資，且邱繼仟出面承租大園廠房、關西農地、實際負責種植，虞燿負責就種植技術、搬運等事項與共犯林彥儒、 張奕 、「榴槤」聯繫，亦實際種植大麻等分工情節，兼衡被告從事本案大麻植株栽種之期間約2月、查獲之大麻植株數量多達1,611株，以及被告之前科素行，暨其等自陳之犯罪動機、智識程度、家庭經濟狀況等一切情狀等語（見原判決第6至7頁）。是原審刑之裁量，已以行為人之責任為基礎，審酌刑法第57條各款所列情狀而為刑之量定，其所為量刑並未逾越法定刑度，亦無違背公平正義之精神，客觀上不生量刑過重過輕之裁量權濫用，且就檢察官所指上開各情，均已納為量刑因子，與其他量刑因子一併整體考量審酌，並無失出或恣意裁量情事，按上說明，自難遽指原審刑之裁量有何違法或不當。是檢察官及被告以上情指謫原審刑之部分有所不當，均無理由，此部分上訴，應予駁回。
五、按沒收為獨立於刑罰及保安處分以外之法律效果；刑罰法令依沒收標的之不同，而分別採職權沒收及義務沒收之規定。職權沒收係指法律規定與犯罪行為人及犯罪有關之物品得為沒收時，法院得依職權斟酌決定之，學理上稱為「相對沒收」。義務沒收則係指法律規定與犯罪行為人及犯罪有關之物品應予沒收時，法院即有義務依法宣告沒收，學理上稱為「絕對沒收」。按查獲之第一、二級毒品或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之；犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第18條第1項前段、第19條分別定有明文。準此，上開規定均採義務沒收主義，是上開規定之物品，除能證明業已滅失不存在者外，法院自應諭知沒收銷燬（最高法院刑事108年度台上字第2753號判決意旨參照）。又毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列第二級毒品大麻，係指長成大麻植株之花、葉、嫩莖，經乾燥後適合於施用之製品而言（最高法院110年度台上字第2575號判決意旨參照）。是在關西農地扣案如原判決附表二編號16所示之物，雖為大麻葉片，但尚未經加工製造成易於施用之製品，應僅係製造大麻之原料，編號17所示之大麻植株，係供製造大麻所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收。然原判決理由以：因保管不易，業經檢察官於110年7月5日以扣押物品處分命令先行銷燬，均已滅失，故不再諭知沒收銷燬云云，實則上開扣押物仍未依檢察官之處分先執行銷燬，有臺灣桃園地方檢察署111年8月3日桃檢秀盈110聲毒銷1字第1119090477號函可按，原判決誤認此部分扣案物已滅失不存在而不予宣告沒收，按上說明，自非適法，是檢察官上訴意旨指謫及此，為有理由，應由本院將此部分撤銷，改諭知如主文第2項所示之沒收。至檢察官上訴意旨認為在邱繼仟家中扣得如原判決附表六所示之編號10真空大麻1包、編號11大麻1袋等扣案物品，亦應依上開規定宣告沒收。然原判決就此部分已於不另為無罪諭知理由中說明：比對大園廠房內扣得之乾燥大麻葉、邱繼仟住家中扣得之大麻毒品，前者呈現凋萎大片葉狀，後者則為類似茶包或煙草之細碎葉渣，其中1包為真空包裝，另1包淨重僅餘0.31公克，兩者型態顯然不同，且不論係在大園廠房、關西農地現場，均未扣得與邱繼仟家中所扣相同包裝之大麻毒品，邱繼仟家中扣得之大麻毒品係其為供己施用而持有等語（見原判決第9至10頁）。是原審業於不另為無罪諭知理由中說明，此部分之物非被告製造所得，因檢察官就原審所為不另為無罪諭知部分，並未提起上訴，此部分已經確定，故應認該等物品並非供本件栽種大麻犯罪所用之物，自無從在本案為沒收宣告。雖原審就此部分以該等物品因保管不易，檢察官以扣押物品處分命令先行銷燬而均已滅失為由不予沒收，其理由雖有不當，但結論並無二致，仍可以為持，是檢察官此部分之上訴並無理由，應予駁回。
六、本件被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰不待其等陳述，逕為一造辯論判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第368條、第373條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。中華民國111年8月30日
刑事第十四庭審判長法官黃斯偉
法官郭豫珍法官許泰誠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官朱子勻中華民國111年8月30日
附表大麻葉片4件（扣押時編號B-46～B-49，即原判決附表二編號16
，見110年度偵字第11821號卷第93、503頁反面至505頁反面、559頁）。
大麻活株1,608株（搜索時登載為1,611株，經送驗後結果實際
為1,068株，送驗編號為B-52-1～B-52-1068，即原判決附表二編號17，見110年度偵字第11821號卷第95、505頁反面至513頁反面，521、559頁）。