臺灣新北地方法院113年度訴緝字第42號刑事判決

裁判字號：臺灣新北地方法院113年訴緝字第42號刑事判決

裁判日期：民國113年08月29日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣新北地方法院刑事判決113年度訴緝字第42號公訴人臺灣新北地方檢察署檢察官被告曹哲綸
（現在法務部○○○○○○○○○○○執行中）選任辯護人 賴錫卿 律師（財團法人法律扶助基金會）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第23552號），本院判決如下：
主文曹哲綸犯持有第三級毒品純質淨重五公克以上罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；又犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑壹年捌月。
扣案如附表編號1至3所示之物均沒收。
事實
一、曹哲綸明知愷他命、4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮均為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，未經許可，不得持有、販賣，竟仍為以下行為：㈠基於持有第三級毒品純質淨重5公克以上之犯意，於民國111年6月3日至同年4日間某時許，在新北市三重區某處，向姓名、年籍不詳，綽號「痞子」之男子購入如附表編號1所示之愷他命7包而持有之。㈡其於上開同一時間、地點，向「痞子」以每包新臺幣（下同）150元之價格，取得如附表編號2所示含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮成分之咖啡包48包後，另意圖營利，基於販賣第三級毒品之犯意，於111年6月6日0時14分許，以其所有之如附表編號3所示行動電話連結網際網路後，使用通訊軟體微信帳號「快樂風男（鑫生」張貼「優質傳播18歲/清涼飲品歡迎內洽/現金生意嚴禁簽單/24小時在線沒回請來電」等兜售毒品之廣告訊息。經員警於111年6月7日3時19分執行網路巡邏發現，遂喬裝成毒品買受人與曹哲綸聯繫，並於同日18時55分許，與曹哲綸佯為買受毒品之合意，約定以3,700元之價格購買上開成分之毒品咖啡包10包。嗣曹哲綸於同日19時45分許，持如附表編號2所示之毒品咖啡包48包，依約前往新北市○○區○○街00巷00號前，向在場喬裝毒品買受人之員警收取3,700元之價金，並取出如附表編號2所示之毒品咖啡包其中10包予警方，為警表明身分，當場逮捕，其犯行因而未遂，警方並扣得如附表編號1至3所示之物，而悉全情。
二、案經新北市政府警察局海山分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本判決所引用具傳聞性質之各項證據資料，經本院於審判期日依法踐行調查證據程序，檢察官、被告曹哲綸及辯護人就上開證據之證據能力均未爭執，於言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開證據作成時之情狀，並無違法或不當等情形，且與本案相關之待證事實具有關聯性，認為以之作為本案之證據亦屬適當，爰依前揭規定，認均應有證據能力。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑事證：上開犯行，業據被告於警詢、偵訊及本院審理中坦承不諱（偵卷第3至8、60、61頁、本院訴緝字卷第82頁），並有員警職務報告（偵卷第23頁）、對話譯文（偵卷第25至26頁）、現場及扣案物照片（偵卷第35至40頁）、微信對話紀錄截圖（偵卷第40至43頁）等件在卷可稽，復有如附表編號1至3所示之物扣案足證，而如附表編號1、2所示之物，經送鑑定後，確分別檢出如附表編號1、2所示之第三級毒品成分等情，另有臺北榮民總醫院111年7月14日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書（偵卷第93頁）、同院111年7月14日北榮毒鑑字第C0000000-Q號毒品純度鑑定書（偵卷第94頁）、內政部警政署刑事警察局111年7月5日刑鑑字第1110068463號鑑定書（偵卷第95頁）可證，足認被告之任意性自白與事實相符，得以採信。而按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且其法定刑責甚高，販賣者若無利可圖，絕無甘冒被供出來源或被檢警查緝法辦之風險，而平價或低價甚或無利益販賣毒品之理，衡以本案被告於事實欄一、㈡所示犯行中，係利用通訊軟體招攬不特定人交易毒品，買受人自非被告之至親，若無利益可圖，被告更無為此鋌而走險之必要。此外，被告於警詢及本院審理中亦自承其係以每包150元之代價，向毒品來源購得如附表編號2所示之毒品咖啡包等語（偵卷第7頁、本院訴緝字卷第83頁反面），足認被告以3,700元之對價販賣毒品咖啡包10包，可以獲利無訛，是被告就事實欄一、㈡所示犯行，主觀上應有販賣以營利之意圖，允無疑義。綜此，本案事證俱屬明確，被告前開犯行均堪予認定。
二、論罪科刑：㈠法律說明：
按刑事偵查技術上所謂「釣魚偵查」，係指對原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘方式，使其暴露犯罪事證，而加以逮捕或偵辦，此純屬偵查犯罪技巧範疇，並未違反憲法對基本人權之保障，且於公共利益維護有其必要性。警方為辦案自稱毒品買家，佯稱購買而將販賣毒品者誘出，以求人贓俱獲加以逮捕，並無實際買受之真意，事實上亦不能真正完成買賣，僅能論以販賣未遂。是被告有意販賣毒品，遭警誘出而未實際完成交易，所為係犯販賣毒品未遂罪。
㈡罪名：
核被告於事實欄一、㈠所示行為，係犯毒品危害防制條例第11條第5項之持有第三級毒品純質淨重五公克以上罪；於事實欄一、㈡所示行為，係犯同條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。
㈢罪數：
⒈被告販賣前持有如附表編號2所示之純質淨重5公克以上第
三級毒品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
⒉起訴意旨固以被告持有如附表編號2所示之毒品咖啡包48包
，均應再論以持有第三級毒品純質淨重5公克以上之罪名，且認本案被告販賣毒品犯行，僅及於被告持與員警交易之毒品咖啡包10包等情，惟如附表編號2所示之毒品咖啡包，餘均為其基於販賣之原因而持有，於隨機抽取10包與員警交易後，其餘係販賣後所剩餘乙節，業據被告於本院審理中供述在卷（本院訴緝字卷第79、82、83頁），自應認如附表編號2所示毒品咖啡包48包，均屬被告販賣第三級毒品未遂犯行之範疇，是起訴意旨就上情即有誤會。又本院於審理中告知此節，予被告及辯護人答辯之機會，自得予以審究。
⒊被告所犯上開2次犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈣刑之減輕事由：
⒈刑法第25條第2項（未遂犯）：
被告就事實欄一、㈡所示犯行，已著手於販賣第三級毒品行為之實行，然因喬裝為買家之員警並無購毒真意，致被告之販賣行為因此不遂，故為未遂犯，爰就該犯行，依刑法第25條第2項規定減輕其刑。
⒉毒品危害防制條例第17條第2項：
按毒品危害防制條例第17條第2項規定：犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。依其立法理由係為使刑事案件儘速確定，鼓勵被告認罪，並節省司法資源而設。此所謂「自白」，係指被告坦承有上述罪名構成要件之行為者而言（最高法院101年度台上字第6091號判決意旨參照）。查被告就就事實欄一、㈡所示犯行，於偵查及本院審理中均自白不諱，合於前開規定減輕其刑之要件，自應予以減輕其刑。
⒊刑法第59條：
按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用（最高法院51年台上字第899號判例意旨參照）。而同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大宗運輸者，亦有中、小之分，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻相同，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以相當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。經查，本案被告所欲持之販賣之第三級毒品，價量均不高，總純質淨重亦甚低（如附表編號2所示第三級毒品，包括未持向員警交易者，總計48包之純質淨重僅6.21公克），推究其賺取之利益亦少，且於犯罪當時係22歲，年輕識淺，犯罪情節更難與大盤或中盤毒梟者相提併論，主觀惡性亦有明顯不同。故衡之上情，認以販賣第三級毒品罪之法定刑，縱依前開規定減輕其刑，其法定最低刑度仍嫌過重，堪認被告上開犯行之犯罪情狀客觀上足以引起一般同情，有顯可憫恕之情形，爰依刑法第59條之規定予以酌減其刑。
⒋被告就所犯販賣第三級毒品未遂犯行，有上開減輕事由，爰依刑法第70條之規定遞減其刑。
㈤量刑審酌：
本院審酌被告正值青壯之年，不思以正途獲取所需，明知毒品對人體戕害甚重，竟擬販賣予他人，並持有逾量之毒品，所為不僅危害國民身健康，亦嚴重影響社會風氣，並致難以杜絕毒品買賣交易之風，至為不該。另念其犯後始終坦承犯行，惟經本院通緝後逾1年始到案之犯後態度，復考量其未及售出毒品即遭查獲，所生實害較低，兼衡其犯罪動機、目的、素行、手段、擬販售毒品之金額不高，且尚無犯罪所得，所販售之毒品咖啡包內所含毒品之重量較低，暨其自稱為國中畢業、家境勉持等一切情狀（見警詢筆錄受詢問人欄），分別量處如主文所示之刑，並就得易科罰金部分，諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。
三、沒收：㈠違禁物：
按毒品危害防制條例第18條第1項後段規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之；此應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三、四級毒品而未構成刑事犯罪者而言；倘屬相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍；如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之規定而為沒收，始為適法（最高法院98年度台上字第2889號、99年度台上字第2733號判決意旨參照）。經查，扣案如附表編號1、2所示之物，業經檢驗出第三級毒品成分，分別係被告犯本案犯行所持有、欲販賣或販賣所剩餘之毒品，依上開說明，均為違禁物，應依刑法第38條第1項之規定宣告沒收，裝盛上開毒品之包裝袋，因與其內之毒品難以析離，且無析離之必要，應視同毒品，併與第三級毒品宣告沒收，又送驗耗損部分之毒品因已滅失，爰不另宣告沒收。
㈡供犯罪所用之物：
扣案如附表編號3所示之物，為被告所有，供其犯本案犯行時聯繫所用之物乙情，業據其於警詢中供述明確（偵卷第6頁）可佐，不問屬於犯罪行為人與否，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，宣告沒收。至如附表編號4所示之物，尚無事證與本案相關，爰不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第3項、第11條第5項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第25條第2項、第59條、第41條第1項前段、第38條第1項，判決如主文。
本案經檢察官林殷正偵查起訴，由檢察官王文咨到庭執行公訴。
中華民國113年8月29日
刑事第十四庭審判長法官王榆富
法官梁家贏
法官鄭琬薇上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官吳進安中華民國113年8月30日附表：
編號扣押物名稱備註1愷他命7包．經送臺北榮民總醫院鑑定，編號C0000000，檢體外觀為白色或透明晶體7包。．驗前總毛重12.9617公克，驗前總淨重11.3782公克，取0.0796公克鑑定，驗餘總淨重11.2986公克。．檢出第三級毒品愷他命成分，純度72.6%，驗前總純質淨重8.2606公克。．被告犯事實欄一、㈠所示犯行所持有之毒品。2毒品咖啡包48包．經送內政部警政署刑事警察局鑑定，分別編號為1至48，經檢視均為黃白/綠色外包裝，外觀型態均相似。．驗前總毛重248.51公克，驗前總淨重207.06公克，隨機抽取編號27鑑定，經檢視內含紫灰色粉末，取0.78公克用罄（驗餘總淨重206.28公克）。．檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分，純度約3%，推估編號1至48之4-甲基甲基卡西酮成分驗前總純質淨重約6.21公克。另檢出微量第三級毒品甲基-N,N-二甲基卡西酮（微量係指純度未達1%）。．被告犯事實欄一、㈡所示犯行所欲販賣或販賣所剩餘之毒品。3iPhone行動電話1具．顏色：粉紅色。．被告所有，供其聯繫本案販賣毒品犯行所用之物。4iPhone行動電話1具．顏色：白色。．被告所有，無事證認與本案相關。附錄本判決論罪科刑法條：
◎毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3,000萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,500萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,000萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣150萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
◎毒品危害防制條例第11條
持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣30萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣20萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重五公克以上者，處2年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重五公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣10萬元以下罰金。