裁判字號：臺灣臺南地方法院103年建字第3號民事判決
裁判日期：民國106年07月28日
裁判案由：給付工程款
臺灣臺南地方法院民事判決103年度建字第3號原告佳義設計工程有限公司法定代理人 黃清江 訴訟代理人 莊美貴 律師複代理人 劉展光 律師被告立博工程有限公司法定代理人 陳加樺 訴訟代理人 邱偉民 律師複代理人 陳宏義 律師上列當事人間請求給付工程款事件，本院於民國106年7月6日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應給付原告新臺幣壹佰肆拾伍萬陸仟捌佰陸拾捌元，及自民國一○三年四月十日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔五分之三，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣肆拾捌萬元供擔保後，得假執行。
但被告如以新臺幣壹佰肆拾伍萬陸仟捌佰陸拾捌元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告主張：
(一)被告向訴外人 煥軒 有限公司（下稱煥軒公司）承攬位於臺南市○區○○段○○○○○○○○號土地上新建房屋之興建工程（下稱系爭工程），嗣將該工程轉由原告承作，兩造於民國101年4月24日簽訂房屋新建工程合約書（下稱系爭合約書），約定工程價金為新臺幣（下同）1,064萬元（不含加值營業稅），原告旋即開始施工，並於102年1月間取得使用執照。因被告與煥軒公司合意於取得使用執照後再進行增建工程，原告也依被告提供之圖說進行增建工程。嗣於102年2月間，臺南市政府工務局因系爭工程遭檢舉有違建情況派員勘查，系爭工程因而第一次停工，至102年3月間，原告接獲被告通知後復工；102年5月間，系爭工程增建部分之結構體均已完工並完成粉刷，又遭檢舉有違建情況，原告因而第二次停工。被告要求原告進行拆除工程後再行增建，原告乃要求拆除工程及再行增建工程需另行商議工程費用，惟被告不願再另行給付拆除工程及再行增建工程之工程費用，亦拒絕給付原告於102年6月19日依原契約工程進度請領之款項，並表示此後工程由被告自行施工，請原告結算未請領之工程款，原告亦表同意。依系爭合約書第二條、第五條約定，系爭工程價金係依原告實際施作或供應之項目及數量為結算，系爭工程施作中，被告曾數次變更工程內容，被告就原告已完成部分（含被告於工程期間追加、變更之工程）尚有2,657,028元（不含營業稅）未給付，依民法第511條規定，被告應賠償原告因契約終止所生之損害，而上開已完成工作部分之報酬自包括在內。原告已於102年6月底將工程結算書（下稱系爭結算書）交予被告。惟被告遲未給付，爰依民法第511條規定提起本件訴訟，請求被告給付前開工程款。
(二)對被告抗辯之陳述：
1.系爭建物因臺南市政府工務局前開勘查違建，因此停止施工，至102年3月原告方接獲通知繼續進場施工，至102年5月間，增建部分結構體均已完工並完成粉刷，又再度遭檢舉有違建情形，因此再度停工，被告因而要求原告進行拆除工程後再行增建，然拆除工程本即不屬系爭工程範圍，原告要求拆除工程及再行增建工程必須另商議工程費用，惟被告堅持不願再另給付工程費用，被告即向原告表示此後工程由被告自行施作，並請原告結算未請領之工程，原告亦同意，故被告辯稱原告無故停工、遲延停工，均屬無據。又系爭合約書第四條第二項關於完工日之約定，註明「不含申請使用執照」，系爭工程建物之使用執照申請係於102年1月4日掛件，申請書則係101年12月26日印製，則原告應係於101年12月26日前告知被告及業主可申請使用執照，嗣臺南市政府建管科於102年1月29日核章結案，通常業主約隔5日後才會拿到使用執照，原告才於102年2月初開始進行增建工程，故至少101年12月26日至業主取得使用執照之期間應予扣除。
2.原本應鋪設60*60拋光石英磚者，僅有系爭合約書所附估價單（下稱系爭估價單）項次「四、06」之29平方公尺，然因煥軒公司法定代理人 卜令楷 及被告公司實際負責人 陳朝昌 要求原告將系爭估價單項次「四、05」之50*50地磚亦變更為60*60拋光石英磚，故原告於系爭結算書將此二項之地坪面積合併計算（29＋423＝452平方公尺），此部分原告已將材料買入，然僅施作387平方公尺，其餘部分則由被告於終止契約後施作，原告已將被告施作部分扣除，原本50*50地磚亦不再請領。又上開60*60拋光石英磚之施作價格，經法院委託鑑定，估價師亦認系爭合約書合理，應依系爭合約書所載單價認定。
(三)聲明：1.被告應給付原告2,657,028元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。2.願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：
(一)依系爭合約書第四條第二款約定，系爭工程之完工期限為210日，原告至遲應於102年1月初完工。詎原告工程進度嚴重落後，已超出完工期限甚久，原告遂於102年3月間提出工程保證書予被告，列明完工交屋日為102年6月5日（被告誤載為103年6月5日）。然經業主煥軒公司實地勘查後，發現原告施作之工程有多項缺失，原告不思改善，竟以被告尚未支付工程款及稅金為由，擅自停工，並將系爭工程之建築物門窗上鎖，致被告與煥軒公司均無法進入工地，後續工作因而延宕，被告迫於無奈，始於102年8月14日以存證信函依系爭合約第十九條規定向原告為終止契約之意思表示，並非依民法第511條終止契約，是原告主張依民法第511條規定請求被告給付2,657,028元，並無理由。
(二)退步言，即便原告得依民法第511條請求其已完成工作部分之報酬，惟原告僅提出自行製作之系爭結算單為據，迄今未與被告或業主煥軒公司就系爭工程進行結算，且被告已支付百分之85之工程款予原告，足已給付原告完工工程之報酬。被告就系爭工程亦從未有任何追加減，原告應就其已完成之範圍及追加減部分負舉證之責。另系爭合約書估價單「項次四、05」之50*50拋光石英磚變更為60*60拋光石英磚，僅為原告與煥軒公司間之協議，並非被告轉承攬予原告施作之範圍，且原告以系爭合約所定之60*60拋光石英磚單價，是經雷射切割之單價，原告以此計算變更後之地磚施工費用並不合理。
(三)再退步言，原告就系爭工程明顯有給付遲延，依系爭合約書第十七條：「由於乙方之責任未能按規定期限內完工，每過期一天須扣除工程款總價千分之一前項違約金，甲方得在乙方未領工程款內扣除，最終扣除千分之二十」之約定，原告應賠償被告遲延罰金，而原告遲延超過20日，故應賠償被告212,800元（計算式：10,640,000元×0.001×20＝212,800元），被告爰以此212,800元抵銷原告請求之金額。
(四)並聲明：1.原告之訴及假執行之聲請均駁回。2.如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項如下：
(一)被告向煥軒公司承攬位於臺南市○區○○段○○○○○○○○號土地上新建房屋之興建工程（即系爭工程），並將該工程轉交由原告承作，兩造於101年4月24日簽訂本院卷一第7至23頁所示之系爭合約書，約定工程價金為1,064萬元（不含加值營業稅）（系爭合約書第二條），被告應自簽訂合約之10日內開工，全部工程（新建工程及增建工程）完工日共210日，但應扣除申請使用執照所需期間（第四條第一項、第二項）；並約定如由於原告之責任未能按規定期限內完工，每過期1日須扣除工程總價千分之一前項違約金，被告得在原告未領工程款內扣除，最終扣除千分之二十（第十七條）。
(二)系爭工程於101年12月26日向臺南市政府申請使用執照，經臺南市政府於102年1月29日核發。
(三)系爭工程因有未經許可增建情事，先後經臺南市政府以102年3月28日府工使一字第1020265283號函、102年4月12日府工使一字第1020317809號函勒令停工（見本院卷一第37、38頁）。
(四)被告已給付原告工程價金8,916,000元（未稅）。
(五)被告於102年8月14日以本院卷一第92至94頁存證信函向原告為終止雙方工程合約之意思表示，該存證信函於102年8月15日送達原告。
(六)兩造就被告尚未施作下列工程及因未施作應扣除之金額（不含營業稅）不爭執：
1.節能電梯（系爭估價單項次七、03，以下載為系爭估價單項次者，均指該估價單項次壹「建築工程」之項次），應扣除之金額為60萬元。
2.各樓層電梯牆面貼壁磚30*60，22㎡（系爭估價單項次四、11），應扣除之金額為26,400元（含工資）。
3.一樓車庫耐磨地磚30*30，26㎡（系爭估價單項次四、03），應扣除之金額為9,100元。
4.一樓後院地面石頭、磁磚9㎡（系爭估價單項次四、04），應扣除之金額為3,150元。
5.浴室上PVC板（系爭估價單項次四、15），應扣除之金額為15,592元。
(七)如本院認原告依約應施作而未施作下列工程，兩造對因此應扣除之工程款金額（不含營業稅）如下，均不爭執：
1.全樓內牆油漆，1674㎡（系爭估價單項次四、12），應扣除之金額為753,300元。
2.垃圾清運（系爭估價單項次一、03），應扣除之金額為50,000元。
3.防水工程（系爭估價單項次五），應扣除之金額為116,850元。
4.套房內鋁推窗102*120，7樘（系爭估價單項次六、01），應扣除之金額為每樘3,850元（7樘共計26,950元）；鋁推窗99.5*120，6樘（系爭估價單項次六、04），應扣除之金額每樘5,720元（6樘共計34,320元）；鋁推窗102*120，2樘（系爭估價單項次六、01），應扣除之金額合計5,940元。
5.一樓前院造景，應扣除之金額為123,000元。
6.全樓清洗工作，應扣除之金額為50,000元。
四、得心證之理由：
(一)原告得否依據民法第511條之規定，請求被告給付已完成工作部分之報酬？
1.按工作未完成前，定作人得隨時終止契約。但應賠償承攬人因契約終止而生之損害，民法第511條定有明文。次按終止契約，僅使契約自終止之時起向將來消滅，並無溯及之效力，使契約自始歸於消滅。是承攬契約在終止以前，承攬人業已完成之工作，苟具備一定之經濟上效用，可達訂約意旨之目的而於定作人為有用者，定作人就該承攬人在承攬契約有效期間內所為之工作，仍有受領及給付相當報酬之義務，此觀民法第511條及第512條第2項規定自明（最高法院90年度台上字第664號判決意旨參照）。而承攬人承攬工作之目的，在取得報酬。民法第511條規定工作未完成前，定作人得隨時終止契約，但應賠償承攬人因契約終止而生之損害。因在終止前，原承攬契約既仍屬有效，是此項定作人應賠償因契約終止而生之損害，自應包括承攬人已完成工作部分之報酬及其就未完成部分應可取得之利益，但應扣除承攬人因契約消滅所節省之費用及其勞力使用於其他工作所可取得或惡意怠於取得之利益，始符立法之本旨及公平原則（最高法院92年度台上字第738號判決意旨參照）。惟若定作人係以承攬人有違反契約目的之行為，以之為可歸責之重大事由終止契約，即與民法第511條之規定有間，自無該條之適用（最高法院92年度台上字第2114號判決意旨參照）。又當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，則為民事訴訟法第277條前段所明定。故定作人主張係以可歸責於承攬人之重大事由終止契約者，自應就該事由存在之事實負舉證之責。
2.被告用以對原告為終止兩造間承攬契約意思表示之本院卷一第92至94頁存證信函固記載「佳義設計工程有限公司擅自停工要求我方給付工程款，並將門、窗上鎖，致使業主無法進入裝設冷氣等設備及我方無法進入工地驗收，另佳義設計工程有限公司曾以手機通訊應用程式『LINE』傳訊告知業主表示系爭建物係違章建築，然該建物已經我方處理妥當，且我方與業主目前針對上開問題及追加款中『石英磚追加帳款』之部分款項明顯與市價不符，欲與佳義設計工程有限公司商討處理辦法時，因佳義設計工程有限公司負責人出國且未安排任何職務代理人，至無法處理系爭合約事宜，工程延宕。是佳義設計工程有限公司以上種種行為，已嚴重影響我方權益，故特發此函表明終止雙方契約之意思表示」等語，惟被告並未舉證證明原告有何擅自停工、防礙進入建物之情事，另系爭工程之標的建物確有未經許可增建情事，並經臺南市政府勒令停工，縱原告曾告知煥軒公司系爭工程所興建之建物為違建，亦屬實情，更難認此係違反兩造間契約目的之行為；又原告依承攬契約所負義務，乃完成系爭工程，縱未能及時協助被告與煥軒公司間彙算工程款，亦難認違反契約義務。至被告於本件訴訟雖另辯稱係因原告施作之工程有多項缺失而終止契約，然此既未列於上開存證信函所述之終止契約理由中，自無從認被告於終止契約時，有以此為終止事由之意思。從而，被告既未能證明原告有可歸責之重大事由，則其據此辯稱原告不得依民法第511條規定請求因契約終止而生之損害，自難採憑。
3.被告雖另辯稱其係依系爭合約書第十九條終止契約，非依民法第511條終止，故無民法第511條之適用云云，惟上開存證信函並未提及係依系爭合約書何條文終止契約。且系爭合約書第十九條內容為：「合約中止：甲方（被告）認為工程有中止之必要，得隨時解除合約之全部或一部份，一經以存證信函通知乙方（原告），乙方即應立即停工。而乙方應計算解除合約之一切損失，並由甲方負責賠償乙方損失」，第二十條則為：「解除合約：乙方如有左列情事之一，甲方得隨時解除本合約……」（見本院卷一第10頁），系爭合約書第十九條雖亦有使用「解除合約」之文字，然標題已載明「合約中止」，而「中止」一詞用於承攬契約上，與「終止」同有指契約向將來消滅，而無溯及失效效力之意；再觀第二十條已另就解除契約事由為約定，應認兩造於訂立系爭合約書第十九條、第二十條時，乃有意識的分別就「契約終止」、「契約解除」二種不同情形為約定，是系爭合約書第十九條應解釋為就「終止契約」之約定，其中「解除合約」一詞，顯為「中（終）止合約」之誤，始符兩造立約時之真意。而第十九條係約定定作人即被告得隨時終止契約，並賠償承攬人即原告之損失，實即為民法第511條規定之引用，故縱被告係依此約定終止兩造間之承攬契約，仍應依民法第511條規定，賠償原告因契約終止而生之損害
4.綜上，被告於為終止契約之意思表示時，固論列原告有可歸責之重大事由，然並無法證明原告有其所舉之可歸責事由存在，惟民法第511條既允許定作人可不附理由隨時終止承攬契約，則被告以上開存證信函所為之意思表示，仍發生終止兩造間承攬契約之效力；而原告既無違反契約目的之行為而可歸責之重大事由，自得援引民法第511條規定，請求被告給付其已完成工作可得之報酬。
(二)原告尚得請求之報酬金額為何？
1.原告係以其所提出之系爭結算書（見本院卷一第19至23頁）為據，主張被告尚應給付其已完成之工程報酬2,657,028元，則原告所主張已施作完成之工程項目，即為上開結算書上所載項目。而本院前囑託宏宇不動產估價師事務所就系爭工程中兩造各自主張已施作項目為鑑價，經該事務所會同兩造至現場勘察後，出具鑑定書表示「本所查核佳義設計工程有限公司興建施作工程結算書表，經核對與現況相符合」等語（見本院卷一第215頁），顯然系爭結算書上所載各工項，均已實際施作完畢。而被告於鑑定進行中，亦提出如本院卷一第220頁之未施作工程項目予鑑定機關，供為鑑價之用；另證人陳朝昌到庭證稱：我是被告公司負責人的父親，負責公司統籌、接案，系爭工程違建拆除前，我有紀錄原告沒有做的部分，沒紀錄到的都已做完，提供與鑑定機關之原告未完工項目均是來自我的紀錄等語（見本院卷一第166頁反面、第269頁反面）；是被告認原告未完工之部分，當以其於鑑定程序中所提出之未施作工程項目為準。是如列載於系爭結算書中，且未經被告爭執未完工之項目，均可認業經原告施作完成。而依前開舉證責任分配之規定，經原告列載於系爭結算書中主張已施作之工項，而為被告所否認者，自應由原告就其已完成上開工程之事實，負舉證之責。經查：
⑴不爭執事項㈦中所列第1至4項工程，均為原告列載於系
爭結算書中主張已施作（分別列為系爭結算書項次「四、7」、「一、2」、「六、1」、「六、3」），而為被告所否認者。本件被告於終止與原告間之承攬契約後，自行接手施作所餘工程乙情，為兩造所不爭執，而宏宇不動產估價師事務所鑑定書中固記載「本所查核佳義設計工程有限公司興建施作工程結算書表，經核對與現況相符合」等語，然該事務所係於104年10月8日，現場勘察已完工之系爭工程所興建建物，此觀上開鑑定書就勘察過程之記載及所附現場照片即明（見本院卷一第213至215、227至231頁），故該鑑定書中「結算書與現況相符合」之記載，僅能證明系爭結算書所列上開工程項目於該事務所至現場履勘時業已完工，然無法推論係由原告施作完成，而原告亦未另行舉證證明上開工程為其所施作完成，依前開說明，即應由原告承擔此未能舉證之不利益，認原告並未完成不爭執事項㈦所列第1至4項工程。而因此部分工程未施作，應自系爭結算書中扣除之金額共計為987,360元。
⑵至不爭執事項㈥所列未施作之各項工程，及被告辯稱原
告未施作之「一樓前院造景」及「全樓清洗工作」工程（即不爭執事項㈦第5、6項），均未經原告列入系爭結算書中請領報酬，不影響本件承攬報酬之計算，爰不予論述。
2.系爭合約書第一條約定：「工程總價：全部工程總價計新台幣：壹仟零陸拾肆萬元整。（不含加值營業稅）詳細估價單附後如有變更增減按照第五條以實做數量結算」，第五條則約定：「工程變更：甲方對於本工程有隨時變更計畫及增減工程數量之權，乙方不得異議。對於增減數量，雙方應參照本合約所定單價計算增減之。倘應因甲方變更計劃，乙方需廢棄已完成工程之部份或到場之合格材料時，由甲方實地驗收後，參照本合約所訂單價或比照訂約時料價計給乙方」，而該合約所附之系爭估價單（見本院卷第14至18頁），亦列明各工項之數量、單價，並據此加總計算工程總價。由此可知，兩造間之承攬契約就報酬之計算，係先於合約中約明各工程項目之單價及複價，再依預定應施作之數量計算總價，惟於完工時，則依原告最終完成數量、項目，依據契約約定之價目計算報酬。又承攬未定報酬額者，按照價目表所定給付之；無價目表者，按照習慣給付，民法第491條第2項定有明文。故於計算原告已完成工程可得之報酬時，如該工程已於系爭估價單中列明單價，自應以該單價為計算基準，如未列明於系爭估價單者，即應依一般營建工程報酬之計算習慣計算之。經查：⑴經對照系爭估價單、結算書所記載工程項目後，可知原
告所施作之下列項目，或與系爭估價單中原約定應施作之項目、單價或數量有所不同，或未列於系爭估價單中，應認屬變更增減之工程項目：①系爭估價單項次「四、13」之「外牆1：3粉刷貼二丁掛磚」，記載「二丁掛磚材料」施作數量為1,260平方公尺，單價為146元，安裝工資為306,923元；此項於系爭結算書中列為項次「
四、8」之「外牆1：3粉刷貼二丁掛磚」，其中「二丁掛磚材料」施作數量為590平方公尺，單價不變，複價為86,382元，另增加施作原估價單所無之「二丁掛磚材料」38,700支（複價65,016元）、「特殊丁掛磚材料」43,400支（複價120,652元），施工工資則仍為306,923元；②系爭估價單項次「六、11」之「D1木門90*210」29樘，單價為7,900元，總價為229,100元，於系爭結算書中列為項次「六、9」之「D1木門90*210（改硫化銅門）」29樘，單價為8,400元，總價為243,600元；③系爭結算書項次「六、5」之「鋁推窗193*45」1樘，6,500元、「六、6」之「鋁推窗＋固定窗40*245」1樘，6,600元、「六、13」之「硫化銅門（管道間用）」11樘，總價85,800元、「六、14」之「快速捲門（1F）21
35*3020」1樘，39,533元、「六、15」之「快速捲門（1F）1340*3050」1樘，32,748元及④系爭結算書項次「七、2」之「客用節能電梯－門框加大工資」1式，10,000元、「七、3」之「電梯頂刨除及屋頂砌磚牆」1式、16,000元、「七、4」之「與右鄰房地坪處理費」1式、3,000元、「七、5」之「磚＋沙＋水泥材料（停車場後鐵柱包磚材料）」1式、5,600元部分，為系爭估價單所無；⑤系爭估價單項次「四、05」之「地坪貼50*50地磚」，其中「50*50地磚材料」數量為423平方公尺、單價為204元，複價為86,499元，其中「水泥、沙及搬運、安裝工資」數量為423平方公尺，單價346元，複價為146,151元；項次「四、06」之「地坪貼60*60拋光石英磚」，其中「60*60拋光石英磚材料」數量為29平方公尺、單價為435元，複價為12,615元，其中「水泥、沙及搬運、安裝工資」數量為29平方公尺，單價3,665元，複價為106,285元；系爭結算單則將此二項列為項次「四、2」之「地坪貼60*60拋光石英磚」，其中「60*60拋光石英磚材料」，數量為452平方公尺，單價為435元，複價為196,620元，其中「水泥、沙及搬運、安裝工資」施作數量為387平方公尺、單價為3,665元，複價為1,418,355元。
⑵被告雖以兩造就系爭工程並未有任何追加減、上開⑤工
程之變更為原告與煥軒公司間之協議，非兩造間承攬內容云云為辯，惟證人即煥軒公司負責人卜令楷於本院證稱：有做地磚的變更，2樓到6樓房間的部分是將小尺寸的地磚變更為大尺寸的地磚，1樓的地磚原本設計較為複雜，是要將兩種不同的地磚裁切後拼接成橢圓圖案，後來變更為直接以方形地磚平鋪，地磚尺寸與2至6樓相同，我簽約的對象是被告，但我有時也會在工地告訴原告要變更，變更地磚是一件大事，我認為兩造都有通知到，在變更時沒有特別談論價格如何變更，因為工地增減事項甚多，不會針對單項討論，我的想法是用加減帳的算法來算，用市價決定變更後的價格，地磚鋪設完成後，原告有給我1份加減帳的明細，但因為我是與被告簽約，要與被告結算才算數，被告的結算也是依原告的明細，我發現地磚變更部分的價格遠高於市價，跟被告討論後，被告表示原本契約上的單價是地磚須經雷射切割的情形，後來已改為平鋪，我與被告締約時因此部分很少沒有注意單價，做加減帳時才發現此部分價格過高，後來被告有給我一個新的價格，是用市價來施工，我與被告間之契約，60*60地磚之單價，確實是50*50地磚單價的10倍左右，被告並沒有向我表示變更地磚多出的工程款由煥軒公司與原告另計，因為我和被告有加減帳要算等語（見本院卷二第3、4頁）。證人陳朝昌則證稱：業主煥軒公司說要蓋學生宿舍，要我拿回去算算看多少錢，我把圖拿給原告負責人算，再把煥軒劉小姐的電話交給原告負責人，讓他們去協調，後來原告負責人估價給我，我送給煥軒公司劉小姐，劉小姐說可否以1,100萬元承包，原告負責人說可以，我扣除年底的稅金，以預定工程價錢10,684,000元與原告訂約，卜令楷之前有跟我說他要變更磁磚尺寸，他會直接跟原告談，我跟他說你們談就好等語；證人陳朝昌並就被告訴訟代理人所詢「業主與原告間更換磁磚之約定，是否等同被告之間之約定？」此問題，回稱：「對，他們約好就好」，嗣後方改稱：「沒有，我沒有這樣跟原告約定，但我認同他們之約定」等語（見本院卷一第271、272頁）。由上開二位證人證述可知，系爭工程之施作工項、單價，係先由原告與煥軒公司協商決定後，由煥軒公司與被告簽立承攬契約，再由被告轉承攬予原告，是煥軒公司與被告間約明應施作之工程範圍，應即與兩造間約定應施作之範圍相同，而證人卜令楷既證稱工地增減事項甚多，又須與被告間就系爭工程彙算加減帳，顯然系爭工程確存有變更增減之情形。另證人卜令楷係於獲得被告公司實際負責人陳朝昌之同意後，方指示原告變更地磚尺寸，而被告既係將承攬自煥軒公司之系爭工程轉由原告承攬，則兩造間之契約內容，本即依煥軒公司之需求而定，則卜令楷於徵得證人陳朝昌同意後指示原告變更地磚尺寸之舉，實發生同時變更煥軒公司與被告、被告與原告間所約定施工項目之效力；且如被告認地磚變更部分為煥軒公司與原告間所成立之另一承攬契約，應不會將此地磚變更部分列為追加減項目向煥軒公司請款。至證人陳朝昌雖另證稱：未與原告達成地磚變更合意，煥軒公司未要求變更地磚，變更後此部分工程款增加部分業主跟原告算云云（見本院卷一第269頁反面、第272頁反面），然此已與證人 卜令愷 之證述及其自身之前開證述矛盾，自無足採。從而，原告主張系爭工程存有變更增減之情形，及兩造間已合意變更地磚施作尺寸乙節，均堪信為實，被告上開所辯，為不足採。
⑶一般營造工程施作過程中，本常有變更部分工項規格、
數量之情形，如係為完臻工程目的合理所需，縱與原預定之工項不同，仍應認承攬人係依契約所施作，而得請求定作人給付報酬。兩造間既約明系爭工程為實做實算，而上開所述①至⑤各工項均經原告施作完畢，且與系爭工程所興建之建物現況相符，自應認上開工程係為完臻工程目的合理所需，而屬原告為完成承攬工作所施作，被告自有依原告實作數量給付報酬之義務。而上開①中新增之「二丁掛磚材料（以支計量者）」、「特殊丁掛磚材料」，②之「硫化銅門」及③、④所列工項之價格，雖未列於系爭估價單內，惟原告列於系爭結算書中之上開工項價格，經宏宇不動產估價師事務所鑑定後，認屬合理（見本院卷一第223頁），則此等價格自屬合於一般營建工程報酬之計算習慣，足採為計算本件承攬報酬之依據。是原告將上開①至④工項列於系爭結算書，請求被告給付上開工項之承攬報酬，即屬有據。
⑷被告雖另以原告未施作系爭估價單項次「四、05」之「
地坪貼50*50地磚」及「四、06」之「地坪貼60*60拋光石英磚」工程（即本院卷一第220頁被告主張未施作工程項次4「地坪貼50*50拋光石英磚」、「水泥、沙及運搬安裝工資」，及項次5「一樓門廳磁磚」）、原告以系爭估價單項次「四、06」60*60拋光石英磚之施工單價計算上開工程施工費用並不合理等情為辯，然查：①系爭估價單項次「四、05」之「地坪貼50*50地磚」
、「四、06」之「地坪貼60*60拋光石英磚」此二項工程施作面積，分別為29平方公尺及423平方公尺，而證人陳朝昌到庭證稱：原告在工地貼60*60地磚我沒有到現場，是原告貼完磁磚後才發現整棟都是貼60*60地磚，將50*50地磚列入未施作部分是因原告1樓、6樓部分未施作，可能是鑑定機關將1樓、6樓沒作聽成1樓到6樓沒作等語（見本院卷一第271、273頁），則依證人陳朝昌上開證述，可知原告已完成2至5樓之60*60地磚鋪設工程。另證人卜令楷已敘明變更地磚尺寸者為「2至6樓的房間」，而系爭工程所建建物2至5樓各有套房6間，6樓屋突層則增建套房4間及鐵皮屋曬衣場（見本院卷一第214頁鑑定書所載建物使用現況），依此配置方式及「屋突層」之面積通常小於正常樓層等情形研判，該建物6樓須鋪設地磚之面積，應較2至5樓為少，再考量該建物1樓之地磚鋪設面積僅有29平方公尺（即後註有「1F門廳」之系爭估價單項次「四、06」）等情，估算2至5樓應施作地磚之面積比例，與原告於系爭結算書中列載已施作之地磚施作面積387平方公尺大致相符，是原告主張其已施作387平方公尺之60*60拋光石英磚，應屬可信。而原告主張其已將地磚材料全數購入乙節，被告並無爭執，亦屬可信。從而，足認原告所完成之地磚工程範圍，確如上開⑤所載所載之「60*60拋光石英磚材料、452平方公尺」、「水泥、沙及搬運、安裝工資、387平方公尺」。
②系爭估價單項次「四、06」已約定「地坪貼60*60拋
光石英磚」工程之施工費用為每平方公尺3,665元，依系爭合約書第五條「對於增減數量，雙方應參照本合約所定單價計算增減之」之約定及民法第491條第2項規定，此部分之承攬報酬，自應以系爭估價單所載單價計算。被告雖辯稱上開施工單價係須經雷射切割之地磚施工費用，不應用於單純平鋪施作之地磚工程，並提出建物地坪配置圖1份為證（見本院卷二第21頁），然上開配置圖至多僅能證明系爭工程1樓之地磚原本設計以切割後之黑、白地磚鋪設為特定形狀，然並無法證明上開施工單價不適用於平鋪之地磚施作；至證人卜令楷雖證稱其認地磚施工單價過高，而與被告就地磚變更部分之施工費用另行協商等語，惟被告與煥軒公司、被告與原告間之承攬契約各自獨立，縱被告與煥軒公司就施工費用另行達成協議，亦不影響被告應依兩造間約定單價給付原告承攬報酬之義務。又被告雖曾聲請囑託宏宇不動產估價師事務所鑑定地磚施工費用及以不同方式鋪設之價差為何，然本院於105年6月20日依被告之聲請發函囑託宏宇不動產估價師事務所為上開鑑定後，因被告至本件言詞辯論終結時止，經多次通知，仍未繳納鑑定費用，致無法獲得鑑定結果（見本院卷二第23頁鑑定函、第29頁宏宇不動產估價師事務所函、第33、42、44頁本院公務電話紀錄），被告此舉，未善盡一般促進訴訟義務，意圖延滯訴訟，依民事訴訟法第196條立法意旨，自無再許其為此一證據調查之必要。而被告復未另行舉證證明上開約定施工單價有何不適用於上開地磚工程或不合理之處，則原告所施作之60*60拋光石英磚工程施工單價，自仍應按系爭估價單所定單價每平方公尺3,665元計算。
③從而，原告因施作60*60拋光石英磚工程可獲之報酬
，即應為系爭結算書項次「四、2」所載之「60*60拋光石英磚材料196,620元」、「水泥、沙及搬運、安裝工資1,418,355元」，合計為1,614,975元。又因此部分之工程，係取代系爭估價單中項次「四、05」、「四、06」此二項工程，故系爭結算書中並未再另行列舉上開二項工程，附予說明。
3.綜上，原告於系爭結算書中所列各項工程，除不爭執事項㈦第1至4項所示工程不能證明業已經原告施作完成外，其餘各項工程均係由原告施作完成，而系爭結算書所列各項工程價格，或與兩造間所定之系爭估價單所定價目相符，或符合一般營建工程報酬之計算習慣，均屬可採。是原告已完成工作可得之報酬，即為系爭結算書所列總價11,573,028元扣除上開未完成工程之987,360元，共計為10,585,668元。再扣除被告前已給付之8,916,000元，則原告尚得請求被告給付之承攬報酬應為1,669,668元。
(三)再按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。但依債之性質不能抵銷或依當事人之特約不得抵銷者，不在此限。民法第334條第1項分別定有明文。經查：系爭合約書第四條約明：「一、開工期限乙方應自簽訂合約之十日起正式開工，房屋新建事宜。二、完工期限：本工程區分新建工程及增建工程，全部工程完工日共210日。（不含申請使用執照）」，第十七條約明：「由於於乙方之責任未能按規定期限內完工，每過期一天須扣除工程總價千分之一之前項違約金，甲方得在乙方未領工程款內扣除，最終扣除千分之二十」。依上開約定，系爭工程預定之完工日應為兩造簽立系爭合約書之翌日（101年4月25日）起算第220日，即101年11月30日。而系爭工程於被告終止兩造間承攬契約之102年8月15日，仍未完工，此為兩造所不爭執，原告雖主張施工期限應扣除申請使用執照所需期間，及系爭工程因違建遭臺南市政府勒令停工之期間，惟系爭工程於101年12月26日向臺南市政府申請使用執照前，即已逾期，且逾期完工之日數已達20日以上，原告復未能舉證證明此逾期完工係因不可歸責於原告之事由所致，則依系爭合約書第十七條約定，原告即應賠償按工程總價千分之20計算之違約金。又因所生之違約金已達所約定之違約金金額上限，則無論嗣後申請使用執照期間及勒令停工期間是否須自完工期限內扣除，均不影響此違約金金額之計算，爰不贅述。另系爭合約書第二條既已明定工程總價為1,064萬元，則上開違約金亦應以此總價作為計算基準。從而，原告依系爭合約書第十七條約定，應給付被告違約金212,800元（計算式：1,064萬元×1/1000×20＝212,800元），此債權與原告對被告之承攬報酬債權，給付種類相同，且均屆清償期，復無依債之性質不能抵銷或依當事人之特約不得抵銷之情形，自得互為抵銷。本件原告得請求被告給付之承攬報酬為1,669,668元，經與被告對原告之上開違約金債權抵銷後，原告尚得請求被告給付1,456,868元。
(四)按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任；其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為，與催告有同一之效力；又遲延之債務以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；而應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5，民法第229條第2項、第233條第1項及第203條分別定有明文。查原告請求被告給付之前開金額，並未定有給付之期限，則其請求自本件起訴狀繕本送達被告之翌日即103年4月10日（見本院卷一第34頁送達證書）起，按週年利率百分之5計算之遲延利息，亦屬有據。
五、綜上所述，原告依民法第511條規定，請求被告給付承攬報酬1,456,868元，及自103年4月10日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之遲延利息，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，則無理由，應予駁回。
六、本件原告勝訴部分，兩造分別陳明願供擔保請准宣告假執行或免為假執行，核無不合，爰分別酌定相當之擔保金額，予以准許。至原告敗訴部分，其假執行之聲請即失所附麗，應予駁回。
七、按各當事人一部勝訴、一部敗訴者，其訴訟費用，由法院酌量情形，命兩造以比例分擔，民事訴訟法第79條定有明文。本院審酌兩造之勝敗比例，確定本件訴訟費用之負擔如主文第三項所示。
八、本件事證已臻明確，兩造所為其他攻擊、防禦方法，經審酌結果，核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。
九、據上論結，本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中華民國106年7月28日
民事第四庭法官張玉萱以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國106年8月1日
書記官蘇美燕