臺灣高等法院臺中分院101年度上更(二)字第8號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院 臺中 分院101年上更(二)字第8號刑事判決

裁判日期：民國101年03月07日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院臺中分院刑事判決101年度上更(二)字第8號上訴人即被告 李清華 指定辯護人本院公設辯護人 劉秋蘭 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院98年度訴字第616號中華民國98年4月22日第一審判決(起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署97年度偵字第29381號、98年度偵字第3150號、第3724號)，提起上訴，經本院判決後，由最高法院第二次發回更審，本院判決如下：
主文原判決關於李清華所犯於民國九十七年十一月二十五日販賣第二級毒品罪（即原判決附表貳編號四部分）部分撤銷。
李清華被訴於民國九十七年十一月二十五日販賣第二級毒品部分無罪。
理由
一、公訴意旨略以：上訴人即被告李清華（綽號「 阿華 」，下稱被告李清華）基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，使用自己所有門號分別為0000-000000及0000-000000號之手機2支，作為聯繫販賣甲基安非他命之工具，於民國（下同）97年11月25日11時許，被告李清華以門號0000-000000號電話與 張忠良 所持用之門號0000-000000號電話聯繫，相約在臺中縣新社鄉復盛村（現已改制為臺中市新社區復盛里，下同）興社街2段57號附近巷口交易，並販賣重量不詳之甲基安非他命給張忠良，向其收取價金新臺幣（下同）500元。
後因警方接獲檢舉，對李清華所使用之上開電話聲請通訊監察，並於97年12月19日持臺灣臺中地方法院檢察署檢察官所核發之拘票，拘提被告李清華到案，並扣得李清華所有之前述手機。因認被告李清華涉有違反毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；另按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；復按認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法（最高法院30年上字第816號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例參照）。又檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161條第1項定有明文，因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例參照）。復按毒品交易之買賣雙方，乃具有對向性之關係，為避免犯販賣、轉讓、施用、持有毒品等罪者嫁禍他人而虛偽陳述其毒品來源，俾圖藉毒品危害防制條例第17條規定減輕其刑，其自白之憑信性即比一般無利害關係之證人所為之證述較為薄弱，為擔保其陳述之真實性，以避免為邀寬典而為損人利己之不實陳述，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認，必達於一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得採為被告有罪之認定。而茲所謂補強證據，指其他有關證明施用毒品者之關於毒品交易之供述真實性之相關證據而言，必須與施用毒品者關於毒品交易之供述，具有相當程度之關連性，而足使一般人對施用毒品者關於毒品交易之供述，並無合理之懷疑存在，而得確信其為真實，始足當之（最高法院97年度台上字第3281號、94年度台上字第2033號判決參照）。
且按證據之證明力，雖由法官評價，然心證之形成，由來於經嚴格證明之證據資料之推理作用，通常有賴數個互補性之證據始足以形成確信心證，單憑一個證據則較難獲得正確之心證。尤其具有對向性關係之單一證據，如毒品交易之買賣雙方，買方或為獲邀減刑寬典，不免有作利己損人之不實供述之虞。此種虛偽危險性較大之被告以外之人所為之陳述，為避免其嫁禍他人，藉以發見實體之真實，除以具結、交互詰問、對質等方法，以擔保其真實性外，自仍應認有補強證據以增強其陳述之憑信性，始足為認定被告犯罪事實之依據（最高法院98年度台上字第7402號判決參照）。亦即，施用毒品者之指證，其真實性有待其他必要之證據加以補強，若施用毒品者之指證，其真實性仍有合理之懷疑存在時，在此項合理之懷疑未澄清前，自不能遽為有罪之判斷，茲所謂其他必要之補強證據，即在排除此項合理之懷疑，使之達於可得確信之程度，否則即應為被告有利之推定，此亦為刑事訴訟法第154條，犯罪事實應依證據認定之證據裁判原則，及因保障被告人權，無罪推定原則之所在，此項刑事訴訟基本原則，不能因販賣毒品行為之期間短暫、方法隱密、對象單純，以致查獲不易、搜證困難等原因而放棄，或減低對於犯罪構成要件應予嚴格證明之堅持，此項基本原則應為法官證據證明力自由判斷職權行使之限制。又數罪併罰案件，因其所涉及之訴訟客體有數個以上，各個犯罪事實彼此互不相屬，故均須有補強證據，不得籠統為同一之觀察。
三、公訴意旨認被告李清華涉犯前述所示販賣第二級毒品罪嫌，係以證人張忠良之警詢、偵訊所言，並佐以證人張忠良於97年12月2日接受警方採集尿液送驗之檢驗報告，確呈甲基安非他命陽性反應，及扣得被告李清華所有用以販賣毒品之行動電話等為其主要之論據。訊據被告李清華固承認曾使用過0000000000號行動電話，另1支0000000000號是用自己的名字申請，只使用1個多月而已等情，惟堅決否認有前述所示之販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，辯稱：伊並未販賣毒品甲基安非他命予張忠良，伊認識張忠良，但不知他為何要指證伊販賣毒品甲基安非他命等語。
四、本院之判斷：㈠關於證人張忠良之證述部分：
⒈證人張忠良於97年12月2日警詢時證稱：伊都撥打綽號阿華
之人使用的0000000000、0000000000號行動電話向他購買甲基安非他命，在97年11月25日11時許，使用伊所有0000000000號行動電話撥打綽號阿華之人持用之0000000000號行動電話購買毒品，伊開車前往綽號阿華之人住處巷口交易，購買500元的毒品，綽號阿華之人就是李清華等語（見臺中縣警察局東勢分局中縣東警偵字第09800020230號卷第8至13頁），證人張忠良於偵訊時證稱：伊有向綽號阿華之人購買4次甲基安非他命，之前都是跟 阿貴 連絡，後來阿貴叫伊跟阿華連絡，故之後幾次是與阿華連絡，向阿華購買之時間與金錢能記得清楚，是因為伊是用月初或月中來回想，實際日期記不起來，確實有交這麼多錢給阿華，阿華也知道阿貴有欠其錢，所以跟伊交易也不會算的很精，例如身上有600、700元，他還是只跟伊收500元，並跟伊說剩下的錢讓伊拿去買東西給小孩吃等語（見97年度他字第4448號卷第19、20頁），證人張忠良於原審審理時證稱：伊於97年9月、10月間認識被告李清華，平日被告李清華會到伊檳榔攤來或打電話連絡，於97年11月間，伊有施用安非他命，毒品來源是被告李清華提供的，他會在外面或者是到檳榔攤給伊，並不是每一次都有事先聯絡，伊確認於97年11月間安非他命來源是被告李清華給伊的，於97年11月間，被告李清華提供安非他命3次給伊，他是以電話聯絡交付的地點或者○○○鄉○○村○○街○段○○○號之檳榔攤交給伊，於97年11月間伊的行動電話號碼為0000000000號，伊在警察局、偵查所言是均實在，伊稱呼被告李清華為阿華，對於被告李清華0000000000電話有印象，伊於97年11月25日，有向被告李清華購買安非他命500元，地點是在臺中縣○○鄉○○路、新社國小後門，伊都是以0000000000號門號和李清華通話，伊向被告李清華買安非他命4次，只有第2次是1000元，其他3次都是500元，向被告李清華買安非他命4次，有付現金，伊和被告李清華聯絡買安非他命，被告李清華所使用的的電話都是同一支等語（見原審卷第79頁背面至第84頁背面），而指證被告李清華有於前述所示時間、地點，販賣第二級毒品甲基安非他命予證人張忠良之犯行。
⒉證人張忠良於本院上訴審審理時，則改口證稱：伊在警詢、
偵查、原審雖都以證人身分作證稱有向李清華買毒品，是因為有時候伊毒癮來，他沒有給伊毒品，伊會賭爛懷恨。伊與被告李清華沒有仇怨，本來是朋友，可是到警局時警察要伊指證他等語（見本院上訴審卷第115頁及背面），足認證人張忠良固於警詢、偵訊及原審審理時證稱於97年11月25日向被告李清華購買甲基安非他命500元等語，惟證人張忠良於本院上訴審審理中已更易前詞，否認有於前述所示時、地向被告李清華購買甲基安非他命，稱係警察要其指證被告李清華販毒，而否認有向被告李清華購買甲基安非他命，是證人李清華先前於警詢、偵訊及原審審理時之證述，與本院上訴審審理中之證述並不相符，其真實性如何，已非無疑；證人李清華於警詢、偵訊及原審審理時之證詞，在無其他佐證之下，其證明力可謂簿弱。被告李清華亦堅決否認涉有此部分之犯行，本院尚難僅憑證人張忠良先後不一之證述，而為不利於被告李清華之認定。
㈡關於通訊監察譯文及通聯紀錄部分：
1.證人張忠良自承其所使用之行動電話門號為0000000000號，此有該門號通聯調閱查詢單1紙在卷可稽（見97年度警聲搜字第5289號卷第41頁），被告李清華坦承0000000000號行動電話係其申請租用（見臺中縣警察局東勢分局中縣東警偵字第09800020230號卷第1、2頁），復有該門號通聯調閱查詢單1紙附卷為憑（見臺中縣警察局東勢分局中縣東警偵字第09800020230號卷第45頁），觀諸卷附被告李清華、證人張忠良均不爭執之被告李清華持用之0000000000號行動電話與證人張忠良所使用之0000000000號行動電話通訊監察譯文內容，其2人確實於97年11月9日20時51分38秒以上開門號電話聯絡，此有通訊監察譯文1份在卷可稽（見臺中縣警察局東勢分局中縣東警偵字第09800020230號卷第57頁）。惟觀被告李清華與證人張忠良上開通話時間，與起訴書所指之97年11月25日11時許，被告李清華販賣毒品予證人張忠良之時間，並非一致。
⒉被告李清華與證人張忠良於97年11月9日20時51分38秒之通
聯內容：「張忠良：華喔，41多少錢？李清華：在巿內，41喔5千啦，好不好？張忠良：5仟喔，別人要的，教我問啦！李清華：對呀，賺1千而已。張忠良：好，不然我等一下打電話給你。李清華：好」等語，核其等之通話內容均未言及買賣毒品之種類、數量、價金等相關事項，甚或其等提及有貨再通知等語，事後卻無再進一步之通聯紀錄，則前揭通訊監察譯文自無從佐證證人張忠良指述於97年11月25日向被告李清華購買甲基安非他命之事實。
⒊卷附被告李清華持用之門號0000000000號行動電話之雙向通
聯紀錄，係自97年10月26日起至97年10月27日止（見97年度聲監字第1441號卷第20至36頁），證人張忠良持用之0000000000號行動電話固於97年10月27日有與被告李清華持用之門號0000000000號行動電話聯絡多通電話，然僅有何時，有何電話與被告李清華通聯，並無通話內容，並無法證明被告李清華與證人張忠良間確有以前揭電話連絡於97年11月25日買賣毒品甲基安非他命事宜。又經本院向臺中市政府警察局東勢分局（改制前為臺中縣警察局東勢分局）查詢，本案偵辦時有無97年11月25日上午0000000000號行動電話與0000000000號行動電話相互聯絡之通聯紀錄或通訊監察譯文，據臺中市政府警察局東勢分局函覆本院稱，並無97年11月25日0000000000號行動電話與0000000000號行動電話相互聯絡之通聯紀錄或通訊監察譯文，此有該局101年2月10日中市警東分偵字第1010001878號函附卷為憑（見本院卷第64頁），從而，公訴人所舉證據，客觀上顯不足以證明被告李清華有於97年11月25日販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，又卷內其餘之通訊監察譯文均無從據為被告李清華有於97年11月25日販賣第二級毒品犯行之積極證明。
㈢另證人張忠良於97年12月2日之採尿送驗報告，呈甲基安非
他命陽性反應（見臺中縣警察局東勢分局中縣東警偵字第09800020230號卷第41頁中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心97年12月11日尿液檢驗報告），證人張忠良縱使於97年12月2日採尿送驗前3、4日內有施用甲基安非他命，亦不得據此推論其毒品來源係被告李清華，且此與被告李清華被訴於97年11月25日販賣第二級毒品之犯行，相距已有數日，並無從資為向被告李清華購毒犯行之依憑。而通聯調閱查詢單僅能證明其等之間於其他時間有電話聯絡，扣案行動電話亦僅能證明被告李清華持用該支行動電話與證人張忠良聯絡，均無從採為直接認定被告李清華有販賣毒品之依據。
㈣按證人之供述為可變性證據，本具有觀察不正確、記憶錯誤
、描述不精確及故意為虛偽陳述之不確定性，此所以法制上對證人之證言須以直接審理及交互詰問方式探求其真實及正確性之原因；雖證人之記憶亦存有因觀察力、注意力及記憶力不同而不完整及遺忘之缺陷，並易隨時間之經過而模糊淡忘，倘主要陳述一致，固非不得採為裁判之基礎，然如不一致部分之陳述已足以影響犯罪事實之認定，該不一致之陳述，在無其他證據（尤其是不可變性之證據）之補強下，自不得遽採為認定犯罪之證據。本件檢察官就此部分犯罪情節，僅以證人張忠良之證述，並佐以證人張忠良前未曾有過施用毒品之前案紀錄，自本案採集其尿液送鑑驗後，始呈甲基安非他命陽性反應為其主要論據，惟本案公訴人起訴被告李清華前述所示涉嫌販賣甲基安非他命予證人張忠良之犯行，除證人張忠良之證述外，卷內並無其他證據可供本院審酌或加以佐證，是依嚴格證明法則，自不能僅憑證人張忠良證述之內容作為認定被告李清華有此部分販賣甲基安非他命之唯一證據，而公訴人並未提出其他必要證據加以補強，且卷附之通訊監察譯文通話時間，與本件被告李清華被訴販賣時間亦不相符。是揆諸上開最高法院判決意旨及說明，施用毒品者所稱向某人購買之供述，須補強證據以擔保其供述之真實性，在無其他必要證據加以補強情形下，本院自難僅憑證人張忠良所為與事實並不吻合之陳述，遽為對被告李清華不利之認定。
五、綜上所述，檢察官上揭所舉之證據，既有合理懷疑並非真實，尚不足以使本院形成被告李清華確有犯罪之確信心證，且於積極證據不足為不利於被告李清華事實之認定時，依前揭說明，自應為有利於被告李清華之認定。關於公訴意旨所指被告李清華涉犯前述所示販賣第二級毒品甲基安非他命予張忠良罪嫌部分，本院復查無其他確切之事證，足認被告李清華確有公訴人此部分所指販賣第二級毒品之犯行，是被告李清華此部分被訴販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行尚屬不能證明，原審疏未詳查，遽行認定被告李清華於97年11月25日有販賣第二級毒品之犯行，就此部分遽予論罪科刑，容有未洽，被告李清華上訴意旨據此指摘原判決此部分不當，為有理由。原判決此部分認事用法既有不當，自應由本院將原判決關於被告李清華所犯於97年11月25日販賣第二級毒品罪（即原判決附表貳編號四部分）部分予以撤銷改判，就此部分並另為被告李清華無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官周穎宏到庭執行職務。
中華民國101年3月7日
刑事第十庭審判長法官江錫麟
法官陳葳法官胡文傑以上正本證明與原本無異。
檢察官得上訴，被告不得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳宜屏中華民國101年3月7日