臺灣高等法院高雄分院97年度上訴字第442號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院97年上訴字第442號刑事判決

裁判日期：民國97年04月29日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

臺灣高等法院高雄分院刑事判決97年度上訴字第442號上訴人即被告甲○○
現另案於臺灣高雄第二監獄執行中上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院96年度訴字第5448號中華民國97年1月30日第一審判決（起訴案號：臺灣地方法院檢察署96年度毒偵緝字第506號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○施用第一級毒品，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以銀元參佰元即新台幣玖佰元折算壹日，減為有期徒刑參月，如易科罰金，以銀元參佰元即新台幣玖佰元折算壹日。
事實
一、甲○○前於民國93年間，因施用毒品案件，經台灣高雄地方法院以93年度毒聲字第1964號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於93年10月21日執行完畢釋放。詎其猶不知悔改，明知海洛因明定為毒品危害防制條例第2條第2項第1款之第一級毒品，不得施用、持有，竟於前開觀察、勒戒執行完畢釋放後之5年內，基於施用第一級毒品之犯意，於94年9月29日凌晨零時43分許（即員警採尿時）回溯24小時內之某時，在高雄市鹽埕區愛河邊某處，以將海洛因滲水置入針筒內注射之方式，施用第一級毒品海洛因1次。嗣於94年9月29日員警因甲○○係吸食毒品列管人口，通知其至警局採尿送驗結果呈嗎啡陽性反應，始悉上情。
二、案經高雄市政府警察局三民第二分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、本件上訴人即被告甲○○（下稱被告）所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪，其於本院審理時就被訴事實為有罪之陳述，經審判長告知簡式審判程序之旨，並聽取公訴人、被告之意見後，本院合議庭認為適宜進行簡式審判程序，先予敘明。
二、上揭犯罪事實，業據被告於警詢、原審及本院審理時均坦承不諱，被告於94年9月29日凌晨零時43分許經警查獲採尿送驗，確呈嗎啡陽性反應，有長榮大學94年10月12日出具之確認報告、高雄市政府警察局列管人口尿液檢體採集送驗紀錄表各1紙在卷可參（見警卷第10-11頁），足認被告上開自白核與事實相符，應可採信。又被告前於93年間，因施用毒品案件，經台灣高雄地方法院以93年度毒聲字第1964號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於93年10月21日執行完畢釋放出所，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可參（見本院卷第14-15頁）。被告於觀察、勒戒執行完畢釋放後，5年內再犯本件施用毒品，事證已屬明確，應依法論科。
三、按海洛因業經公告列為毒品防害防制條例第2條第2項第1款之第一級毒品，不得非法持有、施用。核被告甲○○所為，係違反毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。被告持有第一級毒品後進而施用，其持有之低度行為為施用毒品之高度行為所吸收，不另論罪。又被告本件犯罪時間，在民國96年4月24日以前，合於中華民國96年罪犯減刑條例所定減刑條件，應依法減其宣告刑二分之一。
四、原審論處被告甲○○罪刑，固非無見；惟被告本件犯罪時間，在民國96年4月24日以前，合於中華民國96年罪犯減刑條例所定減刑條件，應依法減其宣告刑二分之一。原審以被告係在94年12月28日遭通緝，並於96年11月19日緝獲，非係於96年12月31日前自動歸案接受偵查、審判，依中華民國96年罪犯減刑條例第5條規定不得減刑。經查，本件被告係於94年12月28日經台灣高雄地方法院檢察署以雄檢博偵結緝字第7333號通緝書通緝在案，有通緝書1份附卷可稽【見偵查卷第3頁（被告另因竊盜案件，於95年2月27日經原審法院以95年雄院隆刑酉緝字第196號通緝在案）】，雖係在上開減刑條例96年7月16日施行之前，惟被告於96年11月19日為內政部警政署航空警察局高雄分局警員緝獲前之96年11月14日，即已委由竊盜案之選任辯護人具狀 陳明 將於96年11月19日回國投案之意思表示，有該陳報狀附卷可參（見本院卷第8頁）。故本案被告並無上開減刑條例第5條不得減刑之情形，自仍應依法減刑其宣告刑二分之一，原判決認本件被告依上開減刑條例第5條規定不得減刑，即有違誤。被告上訴意旨，指摘原判決未予減刑不當，即有理由，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告前因施用毒品犯行，雖經觀察勒戒，仍未能斷戒施用毒品惡習，顯見其戒治意志不堅，缺乏勒戒動機，本應從重量刑以收刑罰教化之效。惟念其施用毒品係對己身殘害，並未造成他人具體危害，且能於犯後坦承犯行，態度尚稱良好等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並依96年罪犯減條例所定減刑條件，依法減其宣告刑二分之一，並依修正前刑法第41條第1項前段諭知易科罰金之折算標準【被告行為後，刑法第41條第1項前段已有修正，被告行為時之刑法第41條第1項前段規定：「犯最重本刑為
5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1元以上3元以下折算1日，易科罰金」，又行為人行為時之易科罰金折算標準，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段（現已刪除）規定，就其原定數額提高為100倍折算1日，則本件行為人行為時之易科罰金折算標準，應以銀元300元折算1日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣900元折算為1日。至於94年1月7日修正、95年7月1日公布施行之刑法第41條第1項前段，則規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1000元、2000元或3000元折算1日，易科罰金」。比較修正施行前後之易科罰金折算標準，以95年7月1日施行前之規定，較有利於行為人，則應依刑法第2條第1項前段，適用修正前刑法第41條第1項前段規定，定其折算標準】。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
273條之1第1項、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條前段、修正前刑法第
41條第1項前段，廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2條，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條，判決如主文。
本案經檢察官王登榮到庭執行職務。
中華民國97年4月29日
刑事第八庭審判長法官李炫德
法官李政庭法官陳志銘以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國97年4月29日
書記官盧雅婷附錄本件判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條：
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。