裁判字號：臺灣高等法院臺中分院110年金上訴字第1351號刑事判決
裁判日期：民國110年11月10日
裁判案由：加重詐欺等
臺灣高等法院臺中分院刑事判決110年度金上訴字第1351號上訴人即被告 林祺軒 上訴人即被告 孫彥凱 共同選任辯護人 陳志峯 律師
鄭哲維 律師上列上訴人因加重詐欺等案件，不服臺灣臺中地方法院110年度金訴字第70號中華民國110年3月31日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署110年度偵字第1835號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○三人以上共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑陸月。
乙○○三人以上共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑陸月。
事實
一、甲○○及乙○○（其等所涉參與犯罪組織罪部分，業由臺灣基隆地方法院以109年度金訴字第114號判決各處有期徒刑5月、6月在案）明知由真實姓名、年籍不詳之「 張富凱 」、「 葉文豪 」及通訊軟體「易信」暱稱「刀子」、「川普」、「小鐵」等成年男子所組成之組織，係屬3人以上，以實施詐術為手段，具有持續性、牟利性及具結構性之犯罪組織，分別於109年5月初，經由「張富凱」及暱稱「刀子」之男子招攬，參與該犯罪組織並擔任車手，聽從犯罪組織成員指示前往指定之地點拿取被害人交付之物品，並以被害人交付之金融卡提領款項後交予組織成員，甲○○、乙○○可分別獲得提領及交付贓款總額2%、2.5%之報酬。甲○○、乙○○應允後，即與「張富凱」、「葉文豪」、暱稱「刀子」、「川普」、「小鐵」之成年男子及其餘集團成員，共同意圖為自己不法之所有，基於3人以上共同詐欺取財、以不正方法由自動付款設備取得他人之物及掩飾、隱匿詐欺犯罪所得之犯意聯絡，先推由「葉文豪」在桃園高鐵站將已下載通訊軟體「易信」之工作機1支交予甲○○，並對甲○○表示日後會有該犯罪組織成員以該通訊軟體與其聯繫。另暱稱「刀子」之男子於5月初，預先將供聯繫使用之工作機1支，置放在桃園市○○區○○○路000號旁公園草叢後，再以通訊軟體聯繫乙○○，要求其自行前往上開公園草叢內去取出該工作機使用。嗣由該犯罪集團之不詳成年成員，自109年5月17日11時30分許，先後假冒中華電信股份有限公司職員、警察及檢察官之身分（無證據證明甲○○、乙○○知悉集團成員冒用公務員名義)撥打電話向丁○○佯稱：其身分遭人盜用，須交付金融帳戶之存摺、印章及金融卡以供監管等語，致使丁○○陷於錯誤，於同日12時59分許，將以其名義向大肚郵局申設之金融帳戶（帳號：0000000-0000000號）存摺、印章及金融卡置入包裹後，擺放在臺中市○○區○○○街00號之福興宮花圃內，甲○○聽從暱稱「刀子」之男子以前述通訊軟體通知，搭乘計程車至該處拿取包裹後，再獨自搭乘計程車至臺中市○○區○○路○段000號，將前揭帳戶金融卡插入自動櫃員機，於同日13時3分、13時4分、13時5分各提領新臺幣（下同）6萬元、6萬元及2萬9000元，而以不正方法由自動付款設備取得他人之物。另暱稱「川普」之男子則以前述通訊軟體聯繫乙○○於該日13時30分許，前往大肚區火車站向甲○○拿取贓款。甲○○領完合計14萬9000元之款項後，再依照「刀子」之指示，獨自搭乘計程車於同日13時30分許，前往大肚區火車站旁將贓款悉數交給乙○○。乙○○取得贓款後，再聽從犯罪組織成員之指示前往桃園青埔高鐵站旁公園，將贓款轉交予暱稱「小鐵」之成年男子，而製造金流斷點，掩飾、隱匿詐欺犯罪所得之去向、所在。乙○○因而取得交付款項金額2.5%即3725元之報酬；甲○○則獲取提款金額2%即2980元之報酬。
二、案經丁○○訴由臺中市政府警察局烏日分局移送臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力方面被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。而該條規定之立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議參照）。本判決認定事實所引用之供述證據（含文書證據），檢察官、被告及辯護人於本院準備程序時，均不爭執其證據能力，亦未於言詞辯論終結前聲明異議，而本院審酌各該證據作成時之情況，並無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，是依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。
貳、實體方面
一、訊據被告甲○○、乙○○對於上開犯罪事實坦承不諱，核與證人即告訴人丁○○於警詢時證述之情節相符，並有大肚郵局帳戶封面及交易明細影本、通聯調閱查詢單、內政部警政署反詐騙諮詢專線紀錄表、臺中市政府警察局烏日分局大肚分駐所陳報單、受理刑事案件報案三聯單及165專線協請金融機構暫行圈存疑似詐欺款項通報單影本各1份、現場監視器攝錄影像及監視器拍攝翻拍畫面22張在卷可稽。被告甲○○及乙○○之自白均與事實相符，事證明確，其等犯行均堪認定。
二、論罪科刑㈠按刑法第339條之2第1項之以不正方法由自動付款設備取得
他人之物罪，其所謂「不正方法」，係泛指一切不正當之方法而言，並不以施用詐術為限，例如以強暴、脅迫、詐欺、竊盜或侵占等方式取得他人之提款卡及密碼，再冒充本人由自動提款設備取得他人之物，或以偽造他人之提款卡由自動付款設備取得他人之物等等，均屬之（最高法院94年度台上字第4023號判決意旨參照）。換言之，所謂「不正方法」，係指對自動付款設備為「冒充本人」之類似詐欺行為而言。查被告2人所屬詐欺集團成員先撥打電話向告訴人丁○○施用詐術，致告訴人丁○○陷於錯誤後，交付大肚郵局之金融帳戶存摺、印章及金融卡後，由被告甲○○取得該帳戶之存摺、印章及金融卡，並持該金融卡冒充為丁○○本人，由自動櫃員機提領6萬元、6萬元及2萬9000元，係以不正方法由自動付款設備取得他人之物。故核被告甲○○、乙○○所為，均係犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同犯詐欺取財罪、刑法第339條之2第1項之以不正方法由自動付款設備取得他人之物罪、洗錢防制法第14條第1項之一般洗錢罪。檢察官雖未就被告2人以不正方法由自動付款設備取得他人之物之犯罪事實起訴，惟此部分犯罪事實與被告2人所犯加重詐欺及洗錢之犯罪事實間，有想像競合犯之裁判上一罪關係（詳後述），為起訴效力所及，本院自得予以一併審理。
㈡被告甲○○、乙○○與「張富凱」、「葉文豪」、「刀子」、「
川普」、「小鐵」及其他詐欺集團成年成員間，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。
㈢被告甲○○於上揭時、地，操作自動櫃員機分次提領6萬元、6
萬元及2萬9000元之行為，係基於相同犯罪計畫與單一犯罪決意，於密接時間，侵害同一被害人之財產法益，各行為間獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，應視為數個舉動之接續施行，核屬接續犯，而為包括之一行為予以評價，較為合理。
㈣刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯存在之目的，在於
避免對於同一不法要素予以過度評價。自然意義之數行為，得否評價為法律概念之一行為，應就客觀構成要件行為之重合情形、主觀意思活動之內容、所侵害之法益與行為間之關連性等要素，視個案情節依社會通念加以判斷。刑法刪除牽連犯之規定後，原認屬方法目的或原因結果，得評價為牽連犯之二犯罪行為間，如具有局部之同一性，或其行為著手實行階段可認為同一者，得認與一行為觸犯數罪名之要件相侔，依想像競合犯論擬。被告2人與本案詐欺集團之其餘成員，係就同一被害人施行加重詐欺取財後，以不正方法由自動付款設備取得告訴人丁○○之金錢，再透過洗錢行為以掩飾、隱匿犯罪所得之去向、所在，因目的單一且具有行為重疊性，係以一行為同時觸犯三人以上共同詐欺取財罪、以不正方法由自動付款設備取得他人之物罪及一般洗錢罪，應依想像競合犯之規定，從一重論以三人以上共同詐欺取財罪。
㈤按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，
其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等，以為判斷。經查，刑法第339條之4第1項第2款之罪，其法定最輕本刑為1年以上有期徒刑，本案考量被告2人本案僅係對告訴人丁○○1人犯罪，於犯罪所居之地位與分工均屬集團最外層之人，主觀上之惡性較為輕微，告訴人被騙取金融卡後遭被告甲○○提領14萬9千元，損害尚非鉅大，而被告2人於本院審理期間已與告訴人丁○○調解成立，被告2人於調解時已給付、賠償15萬元，有調解筆錄附於本院卷(第103-104頁)可稽，足見被告2人本案之犯罪情節尚非重大，倘科以刑法第339條之4第1項第2款之法定最低刑度即有期徒刑1年，被告2人將無任何易服社會勞動之可能及機會，尚有過苛，有情輕法重而堪憫恕之情，爰均依刑法第59條規定酌量減輕其刑。
㈥洗錢防制法第16條第2項固規定「犯前二條之罪，在偵查或
審判中自白者，減輕其刑」，然被告甲○○、乙○○既從一重之刑法加重詐欺罪處斷，且該重罪無法定減刑事由，參照最高法院108年度台上大字第3563號裁定之法理，自無從再適用上開條項規定減刑（但量刑時一併審酌），附此敘明。
三、撤銷原判決及量刑之理由㈠原審認被告罪證明確，因而予以論罪科刑，固非無見。惟查
：㈠被告2人所為另成立刑法第339條之2第1項之以不正方法由自動付款設備取得他人之物罪，已如前述，原審未予論究，尚有未合。㈡被告2人於本院審理期間已與告訴人丁○○調解成立，並已給付、賠償15萬元，業如前述，其等犯罪後之態度已然改善，則本院對其等量刑所應審酌之犯罪後態度與原審所審酌之基礎已有不同，且應諭知較輕於原審判決所量處之刑度。原審未及審酌被告2人上開犯罪後之態度，亦有未洽。㈢被告2人之本案犯罪情節應有刑法第59條酌減其刑之適用，已如前述。原審未審酌及此，尚有未洽。㈣被告2人既已賠償告訴人丁○○，且賠償金額已逾其等取得之犯罪所得，則其等犯罪所得等同已實際合法發還被害人，依刑法第38條之1第5項規定，應不予宣告沒收。原審未及審酌被告2人賠償被害人之事實，亦有未合。是被告上訴意旨指摘原審量刑過重等語，為有理由，自應由本院予以撤銷改判。
㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告甲○○、乙○○正值青壯，
非無謀生能力，不思循正當途徑賺取財物，貪圖不法利益，由被告甲○○持告訴人丁○○前揭帳戶之金融卡，至自動櫃員機提領帳戶內款項共計14萬9000元，再由被告乙○○向甲○○拿取上開款項後交予上手，造成告訴人丁○○損失，同時使其他詐欺集團成員得以隱匿真實身分及資金流向，減少遭查獲之風險，助長犯罪，破壞社會秩序及社會成員間之互信基礎甚鉅，行為實值非難；於犯罪所居之地位與分工均屬次要；原符合洗錢防制法第16條第2項自白減刑規定；被告甲○○自稱其高中畢業，曾從事遊藝場之工作，未婚，無子，及被告乙○○自稱其高中畢業，曾從事廚師之工作，已離婚，育有2名未成年子女之學歷、工作及家庭狀況；其等犯後均坦承犯行，且於本院審理期間已與告訴人丁○○調解成立，賠償告訴人15萬元，已如前述，其等犯罪後之態度良好等一切情狀，分別量處如主文第2、3項所示之刑。
㈢沒收之說明：⒈被告甲○○、乙○○分別以提領詐欺款項金額之2%、2.5%計算報
酬之事實，業據被告甲○○、乙○○於警詢及原審審理時供述甚詳（見原審卷第87頁），是被告甲○○之犯罪所得為2980元（計算式：14萬9000元×2%＝2980元）；被告乙○○之犯罪所得為3725元（14萬9000元×2.5%＝3725元），均未扣案，然被告2人既已賠償告訴人丁○○15萬元，且賠償金額已逾其等取得之犯罪所得，則其等犯罪所得等同已實際合法發還被害人，依刑法第38條之1第5項規定，應不予宣告沒收。
⒉至被告2人本案所犯洗錢防制法第14條第1項一般洗錢罪部分
，依同法第18條第1項前段固有沒收財物或財產上利益之特別規定。惟查，洗錢防制法第18條第1項固規定「犯第14條之罪，其所移轉、變更、掩飾、隱匿、收受、取得、持有、使用之財物或財產上利益，沒收之；犯第15條之罪，其所收受、持有、使用之財物或財產上利益，亦同」，此一規定採取義務沒收主義，只要合於前述規定，法院即應為相關沒收之諭知，然該洗錢行為之標的是否限於行為人所有者始得宣告沒收，法無明文，實務上一向認為倘法條並未規定「不問屬於犯罪行為人與否均沒收」時，自仍以屬於被告所有者為限，始應予沒收。暨參諸最高法院100年度臺上字第5026號判決「毒品危害防制條例第19條第1項關於沒收之規定，固採義務沒收主義，凡犯同條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均應諭知沒收。但該法條並未規定『不問屬於犯罪行為人與否』，均沒收之，自仍以屬於被告所有者為限，始應予以沒收」之意旨，應認在洗錢防制法並未規定「不問屬於犯罪行為人與否」之情形下，自宜從有利於被告之認定。而被告甲○○提領告訴人丁○○之14萬9千元，非屬被告2人所有，亦未在其等實際掌控中，被告2人就此所掩飾、隱匿之財物不具所有權及事實上處分權，無從依洗錢防制法第18條第1項規定諭知沒收。況被告2人已給付告訴人丁○○15萬元，倘再就洗錢之標的即14萬9千元諭知沒收、追徵，顯有過苛之虞，爰不予宣告沒收、追徵。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，洗錢防制法第14條第1項，刑法第11條前段、第28條、第339條之4第1項第2款、刑法第339條之2第1項、第55條前段、第59條，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。
本案經檢察官林依成提起公訴，檢察官丙○○到庭執行職務。
中華民國110年11月10日
刑事第一庭審判長法官江德千
法官高增泓法官簡源希以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後二十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
書記官吳麗琴中華民國110年11月10日附錄論罪科刑法條：
刑法第339條之4犯第三百三十九條詐欺罪而有下列情形之一者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科一百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
前項之未遂犯罰之。
刑法第339條之2意圖為自己或第三人不法之所有，以不正方法由自動付款設備取得他人之物者，處三年以下有期徒刑、拘役或三十萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
洗錢防制法第14條有第二條各款所列洗錢行為者，處七年以下有期徒刑，併科新臺幣五百萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
前二項情形，不得科以超過其特定犯罪所定最重本刑之