裁判字號：臺灣高等法院臺中分院110年上訴字第823號刑事判決
裁判日期：民國110年11月10日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決110年度上訴字第823號上訴人即被告 郭宗翰
選任辯護人 張藝騰 律師
李維仁 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院109年度訴字第2541號中華民國110年2月24日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署109年度偵字第16684號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、郭宗翰明知甲基安非他命(Methamphetamine)、甲氧基甲基安非他命(Methoxymethamphetamine、MMA)及 硝甲西泮 、愷他命為毒品危害防制條例所列管之第二級、第三級毒品，依法不得販賣，竟與不詳年籍之成年人甲男共同基於販賣第二級、第三級毒品以營利之犯意聯絡，由甲男先在微信通訊軟體刊登販賣毒品訊息，待有人欲購買毒品時，郭宗翰即依甲男指示將毒品交付予購毒者並收受販毒款項，郭宗翰並自其中抽取1包1、200元之金額牟利。 黃珮瑜 (已於000年0月0日死亡)於109年5月2日上午5、6時許，以微信向甲男購買毒品咖啡包3包（含甲基安非他命、甲氧基甲基安非他命及硝甲西泮成分）及愷他命2公克，甲男即通知郭宗翰送毒品至臺中市○○區○○路000號附近，郭宗翰即駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車，於同日上午6時20分(以路口監視器上所顯示之時間為準，下同)到達指定地點，並由林○鈞坐上前開自用小客車後座，以新臺幣(下同)6,100元購買毒品咖啡包3包及愷他命1包，林○鈞返回臺中市○○區○○路000號3樓之住處後，即與黃珮瑜共同施用毒品咖啡包及愷他命，於同日下午6時許，林○鈞發現黃珮瑜無呼吸心跳，即請家人協助叫救護車，送醫後急救無效，於同日下午7時44分許宣告死亡。經臺灣臺中地方檢察署法醫相驗及解剖後，檢體送法務部法醫研究所鑑驗，死因為過量使用第二級毒品MMA，以及混合使用其他毒品藥物導致毒品中毒休克而死亡，經警方循線追查，始查悉上情。
二、案經臺中市政府警察局第六分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、證據能力部分：本案以下所引用具傳聞證據性質之供述、書面證據，上訴人即被告郭宗翰（下稱被告）及其辯護人、檢察官於本院言詞辯論終結前均未爭執其證據能力，且本院審酌前開證據作成時之情況及證據取得過程等節，並無非出於任意性、不正取供或其他違法不當情事，且客觀上亦無顯不可信之情況，復經本院於審判期日就上開證據依法進行調查、辯論，是依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。
至於本案以下所引用具非供述證據性質之證據資料，均無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4規定之反面解釋，均應有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告固坦承於109年5月2日上午6時10分，依甲男指示，駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車至臺中市○○區○○路000號附近欲與證人林○鈞交易第三級毒品愷他命等情，惟矢口否認有何販賣第二級、第三級毒品既遂犯行，辯稱：我當天欲賣予林○鈞的是愷他命，但當天因金額談不攏而未成交，且不包括毒咖啡包，此可從我於同年5月5、6日所販售之毒品咖啡包外包裝均印有「555」，但此次在林○鈞住處所扣得之毒品咖啡包外包裝係印有「 瑪莉歐 圖示」，兩者並不相同、內容物也不同即可得知等語。辯護人為其辯稱：因被告所販售之毒品並非被告本身所有，販售毒品之價金仍須交予他人，林○鈞當日欲以6,100元向被告購買毒品，被告考量如此將不敷成本，故未成交，且本件僅有林○鈞之單一指述，而在林○鈞住處扣得愷他命、外包裝「瑪莉歐圖示」毒品咖啡包，極可能係自訴外人詹○任處所購得，故亦無從補強林○鈞之指述，是被告應不構成販賣第二級、第三級毒品既遂，僅成立被告坦承的販賣第三級毒品未遂罪；另外，被告業已於另案警詢中坦承其毒品是向微信「老主顧」進貨販售，且已查獲正犯陳○琦、王○弘等人，應依法減輕其刑等語。經查：
㈠上揭甲男接獲購買毒品之訊息，即通知被告駕駛車牌號碼000
-0000號自用小客車與林○鈞為交易毒品而於上開時、地會面，會面後林○鈞返回臺中市○○區○○路000號3樓之住處後，與黃珮瑜共同施用毒品咖啡包及愷他命，黃珮瑜因施用毒品咖啡包及愷他命死亡等情，為被告所不爭執（見原審第39、42至43、111至112頁），復有證人林○鈞於偵訊及原審審理時證述明確（偵卷第207至208頁，原審卷第100至106頁），且有指認犯罪嫌疑人紀錄表、林○鈞之自願受搜索同意書、臺中市政府警察局第六分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、原審109年度聲搜字第773號搜索票、臺中市政府警察局第六分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、衛生福利部草屯療養院109年5月21日草療鑑字第1090500234號鑑驗書、109年5月18日草療鑑字第1090500233號鑑驗書、車輛詳細資料報表、黃珮瑜之法務部法醫研究所解剖報告書暨鑑定報告書、臺灣臺中地方檢察署相驗屍體證明書各1份、扣案物品照片2張、被告扣案手機內之微信通訊軟體對話內容截圖18張、路口監視器錄影畫面翻拍照片4張、林○鈞住處房間照片2張在卷可稽（偵卷第65至67、73至79、83至93、97至103、105、107至108、111、211至224頁）。此部分事實首堪認定。
㈡證人林○鈞於偵訊、原審證稱：109年5月2日上午5、6時許，
我與黃珮瑜的愷他命及毒咖啡包快用完，黃珮瑜用微信叫貨並且已講好數量及價錢，她叫我去拿，我即出門購買4,300元之2公克愷他命1包及1,800元之毒品咖啡包3包，一上被告車子一下子，即以她與微信中談妥之6,100元現金交給被告而完成交易，馬上就下車了等語。其所述毒品交易過程(即數量及價錢均已事先談成、前往交易只是一下子而已)核與卷附路口監視畫面翻拍相片所示即林○鈞於109年5月2日於6時23分31秒至被告所駕車牌號碼000-0000號自用小客車後座門邊，被告旋於6時23分48秒即已駕車行至臺中市西屯區逢甲路與青海路口等情(見偵卷第102至103頁)相符。再參以，被告上述㈠之部分；於原審審理自承當時係某甲打電話叫其至現場，其帶了毒品咖啡包與愷他命至現場等語（見原審卷第110至111頁）；及於同日晚上7時30分至8時20分許即在林○鈞住處扣得上述之毒品咖啡包3包及愷他命1包；且該等毒品檢出含有甲基安非他命(Methamphetamine)、甲氧基甲基安非他命(Methoxymethamphetamine、MMA)及硝甲西泮、愷他命等情，亦有衛生福利部草屯療養院109年5月21日草療鑑字第1090500234號鑑驗書、109年5月18日草療鑑字第1090500233號鑑驗書在卷可憑。足徵證人林○鈞所述與事證相符，應堪採信。
㈢被告及其辯護人雖以上詞置辯。惟：⒈本件除證人林○鈞之證述外，並有其證述以外、具關連性之如
上述之證據可資補強，辯護人辯稱僅有上述證人之單一指述，並無足採。
⒉由上述路口監視畫面翻拍相片可知，被告與證人林○鈞此次交
易時間不過短短數秒至10餘秒之間，倘確如同被告所辯當日因價格談不攏故未成交，兩方必然會有互有討價還價之事，自不可能於上開極為短暫之時間內即完成而離開，反而上開監視器所顯之時間適與證人林○鈞於原審中所述因黃珮瑜在微信中就跟對方已經講好了、其是帶剛好的金額下去，完全沒有跟被告討價還價，也沒有價格未談攏這件事，上車一下子，完成馬上就下車等語（見原審卷第102至103、106頁）相符。是被告及其辯護人辯稱本件因價格談不攏而未成交等語，不足採信；而被告交易之毒品為如事實欄所示之毒品咖啡包與愷他命等情，已如上述，是其空言辯稱當時只是要交易愷他命等語，自亦不足採信。
⒊證人即老主顧所屬成員陳○琦、王○弘於本院審理時證稱：我
們的集團暱稱是「老主顧」，鼎泰豐-營不是我們集團的暱稱，被告也不是我們集團中之成員只是我們109年5月5日的販賣對象，那一次我們是販賣一款外包裝惡魔標誌的毒咖啡包2包給被告，我們另外還有一款外包裝藍色ＨＵＢ的毒咖啡包，但我們老主顧所販賣的毒咖啡包並沒有外包裝印有「555」及「瑪莉歐」的圖示等語（見本院110年卷10月20日審判筆錄）；而證人陳○琦、王○弘所指販賣予被告者，乃被告於109年5月5日5時35分許向上開2位證人購得2包毒咖啡包、價格1,200元，且該案扣得之毒咖啡包，亦無外包裝印有「555」及「瑪莉歐」的圖示等情，亦有臺中地檢署109年度偵字第24345號移送併辦意旨書、同署109年度偵字第16100、17495號起訴書在卷可憑(見本院卷第109至143頁），核與其等所述符；再者，臺灣臺中地方法院(下稱臺中地院)認定被告於109年5月5、6日販賣第三級毒品愷他命予 李偉民 之情節，其係屬於暱稱鼎泰豐-營、而非「老主顧」販毒集團，有該院109年度訴字第2317號判決在卷可憑（見本院卷第101至107頁)，亦與證人陳○琦、王○弘所述被告非其「老主顧」集團成員等語相符，且倘被告於本件109年5月2日係「老主顧」集團成員，其何須於同年月5日再向該集團之陳○琦、王○弘買毒品；再參以被告於原審亦自承：本件是網路上朋友用微信叫我過去的，我不認識該網路上朋友等語（見原審卷第39頁）。顯見被告於本件之前或當時並非屬暱稱「老主顧」販毒集團成員，自無從證明本件毒品來源係來自「老主顧」，亦無法認定被告有供出毒品來源為陳○琦、王○弘。從而可知，起訴書及原審認被告係於109年5月2日前某日加入「老主顧」販毒集團，要屬誤認，唯此部分對於判決之結果並不生影響，爰逕予更正如事實欄所示。
⒋被告辯稱：林○鈞之住所處扣得之毒品咖啡包外包裝（印有「
瑪莉歐」圖示）與其另案（即臺中地院109年度訴字第2317號)所扣得之毒品咖啡包外包裝（印有「555」圖示）不同，可見本件毒品咖包非其所販售等語。然查：雖林○鈞之住所處扣得之毒品咖啡包外包裝印有瑪莉歐圖示與被告另案所扣得之毒品咖啡包外包裝為「555」圖示不盡相同，惟現今在外流通之毒品咖啡包種類及樣式繁多，販毒者本不必然以販賣同種種類、樣式為限，販售各式種類、樣式毒品咖啡包之販毒者所在多有，是縱前開毒品外包裝有所不同亦無從以此認定瑪莉歐圖示之毒品咖啡包非被告所售，是被告此部分所辯，亦難以採信。
⒌證人林○鈞於原審已明確證稱於109年4月29日向詹○任所購得
之毒咖啡包及愷他命都已經吃到快沒了，至於警方查扣之毒品咖啡包3包及愷他命1包是其於109年5月2日買的等語(見原審卷第104至105頁）。是辯護人辯稱本件扣得之毒品極可能係自訴外人詹○任處所購得等語，不足採信。
㈣綜上，足認被告及其辯護人上開所辯，委無足採，是被告當
日販售毒品咖啡包（含第二級、第三級毒品成分）及第三級毒品愷他命既遂，應堪認定。
㈤又被告所為係有償之毒品交易，並無足以反證其確係另基於
某種非圖利本意之關係而為，故若非有利可圖，被告當無甘冒遭查緝之高度風險，參以其於另案自承賣出一包毒咖啡包或愷他命命可以抽成200元（原審卷第35頁），顯見被告本件販賣第二級、第三級毒品之行為，主觀上有營利之意圖甚明。
㈥綜上所述，本案事證明確，被告及其辯護人上開所辯均不足採，被告之犯行已堪認定，應依法論科。
三、論罪：㈠被告行為後毒品危害防制條例第4條、第9條於109年1月15日
修正公布，並自公布後六個月施行，其中第4條第2項從原定「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金」，經修正為「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金」；另第4條第3項從原定「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。」，經修正為「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。」；又修法後新增第9條第3項加重刑度之規定為「犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。」則修正後規定之法定刑較修正前為高，且加重規定顯不利被告，是應適用較有利被告之修正前規定。
㈡是核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項、
第3項之販賣第二級、第三級毒品罪。被告於前述販賣第二級毒品前，持有第二級毒品之低度行為，為販賣第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。
㈢被告與甲男間就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應依刑法第28條規定，論以共同正犯。
㈣被告係以一行為同時觸犯販賣第二級毒品罪及販賣第三級毒品罪，為想像競合犯，應從一重論以販賣第二級毒品罪。
四、無刑之減輕事由：被告固於另案警詢中供承其毒品是向微信「老主顧」進貨販售，且已查獲正犯陳○琦、王○弘等人，應依法減輕其刑等語。然其供出者乃109年5月5日5時35分許向陳○琦、王○弘（暱稱「老主顧」）聯繫而購買第3、4級毒咖啡包並因而查獲等情，有上開臺中地院判決書及臺中地檢起訴書在卷可憑（見本院卷第104、139頁），又被告於本件之前或當時並非屬暱稱「老主顧」販毒集團成員，亦無從證明本件毒品來源係來自「老主顧」，且於本件亦無法認被告有供出毒品來源為陳○琦、王○弘等情，已如上述。自無毒品危害防制條例第17條第1項減免其刑之適用。是辯護人此部分之主張並無足採。又被告於偵查中始終否認有販賣上揭第二、三級毒品予林○鈞等情，縱於本院自白其有販賣上揭第三級毒品愷他命未遂之事實，亦無同條例第17條第2項之適用，附此敘明。
五、沒收部分：㈠被告每售出1包毒品咖啡包或愷他命可自其中抽取1、200元
乙節，業據被告自承在卷（見偵卷第16頁），此部分即屬被告之犯罪所得，本件被告售出毒品咖啡包3包、愷他命1包，以被告所述每包可抽取1、200元為基準，並本於「實體事實有疑義，應作對被告有利認定」之原則，應採每包售出之最低獲利為計算，是被告本件售出4包共計犯罪所得為400元，且未扣案，應依刑法第38條之1第1項、第3項之規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至逾400元之金額，雖屬本案之犯罪之所得，然因被告僅係負責至現場交易之人，非被告抽成部分應均已上繳予某甲，是被告就此部分犯罪所得並無處分權限，亦無事實上之共同處分權限，自不予宣告沒收。
㈡被告於原審審理時自陳：扣案之手機是我於事後所用，僅微
信與之前相同，為其工作機等語（原審卷第109頁），是扣案之電話1支雖為被告所有，然非供被告犯本件所用，爰不予宣告沒收。至於扣案之K盤1個，與本案被告被訴販賣第二級、第三級毒品犯行並無干涉，自非本案所得併予處理，爰不予宣告沒收，附此指明。
六、上訴駁由之理由：㈠原審以被告上開犯行事證明確，適用上開實體法等規定，審
酌被告無視毒品對社會秩序及國民健康危害至深且鉅，又嚴重影響社會治安，且施用毒品者容易上癮而戒除不易，竟無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，僅為圖自己利益，販售混合第二級、第三級毒品之毒品咖啡包及第三級毒品愷他命，其行為對社會具有相當之危害性；兼衡其素行、犯後態度、動機、目的、手段、參與程度及高中肄業之智識程度、職業、家庭生活及經濟狀況（詳原審第113頁）等一切情狀，量處有期徒刑7年4月暨為上述五之沒收、追徵。經核認事用法核無違誤，量刑亦屬妥適。
㈡被告以上詞上訴，並無足採，已如上述外。另請求從輕量刑
等語。惟本件原審判決已依刑法第57條之規定審酌被告上開一切情狀而量處上述罪刑，核其認事用法並無不當，所處之刑符合「罰當其罪」之原則，並無輕重失衡之情形，是其上訴請求從輕刑，亦無理由。是被告上訴，並無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官劉文賓提起公訴，檢察官謝名冠到庭執行職務。
中華民國110年11月10日
刑事第二庭審判長法官何志通
法官許月馨法官吳進發以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後二十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
書記官洪宛渝中華民國110年11月10日