裁判字號：臺灣高雄地方法院107年國字第4號民事判決
裁判日期：民國107年12月28日
裁判案由：國家賠償
臺灣高雄地方法院民事判決107年度國字第4號原告清漢有限公司法定代理人 楊周泰 訴訟代理人 丁玉雯 律師被告臺灣高雄地方法院法定代理人 陳中 和訴訟代理人 張文瑜
郭乃綾 上列當事人間請求國家賠償事件，經本院於民國107年12月6日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴暨假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按依國家賠償法請求損害賠償時，應先以書面向賠償義務機關請求之，賠償義務機關拒絕賠償，或自提出請求之日起逾30日不開始協議，或自開始協議之日起逾60日協議不成立時，請求權人得提起損害賠償之訴，國家賠償法第10條第1項、第11條第1項前段分別定有明文。是依國家賠償法規定請求損害賠償時，應與義務機關經協商先行程序，此為訴權存在必備之要件。原告提起本件訴訟前業已書面向賠償義務機關即被告請求，經被告於民國106年10月3日拒絕賠償，此有拒絕賠償理由書在卷可憑（見本院卷㈠第10頁至第11頁背面），是原告已踐行協議先行程序，則原告提起本件訴訟，自屬合法。
貳、實體部分
一、原告主張：㈠訴外人統一超商股份有限公司（下稱統一超商）原與訴外人
應普有限公司（下稱應普公司）在他址有簽立超商加盟契約，嗣因該地址之租約將於100年3月31日到期，遂由統一超商向應普公司承租其所有坐落於高雄市○○區○○段000地號土地（下稱系爭土地）及其上門牌號碼高雄市○○區○○○路○○號房屋（下稱系爭房屋，並與系爭土地合稱系爭房地），供美術館加盟店遷址營業之用，租期自100年8月1日起至110年7月31日止。嗣統一超商以應普公司無端於104年6月22日逕以存證信函終止租約，且自104年7月31日起拒將系爭房地交付予其使用為由，具狀對應普公司聲請定暫時狀態處分，經臺灣高等法院高雄分院於104年9月18日以
104年度抗字第279號民事裁定應普公司應交付系爭房地予統一超商使用收益，並禁止為出租、出借或阻止、妨害統一超商營業之行為（嗣因應普公司抗告，經最高法院發回更審後，由臺灣高等法院高雄分院於105年4月29日以105年度抗更㈠字第1號作成相同意旨之裁定，復由最高法院以105年度台抗字第871號裁定駁回上訴而確定，下綜稱系爭執行名義）。統一超商乃以系爭執行名義，聲請對應普公司為強制執行，經被告以104年度司執全字第831號強制執行事件受理在案（下稱系爭強制執行事件），並由被告所屬民事執行處之司法事務官張文瑜（下稱張司事官）承辦之。
㈡惟伊與應普公司早於104年7月31日即就系爭房地成立無償
使用借貸契約，此後系爭房地即由伊占有使用，是伊於系爭執行名義作成前即為系爭房地之直接占有人，顯非系爭執行名義效力所及之人。詎伊及應普公司屢次具狀向張司事官反應上情並提出異議，張司事官仍於106年6月26日核發執行命令，並於106年7月27日裁定駁回伊之異議，再於106年
8月7日上午9時30分至系爭房地，以強制力破壞門鎖後解除伊之占有，將系爭房地點交予統一超商。然系爭強制執行事件所據之系爭執行名義、執行命令，均係針對應普公司，顯無拘束伊之效力，統一超商依法應另外對伊取得交付系爭房地之執行名義後，始得再對伊聲請強制執行，而不得逕持系爭執行名義及執行命令向伊為強制執行。被告所屬張司事官明知上情，且於105年1月8日實施履勘程序、106年6月6日實施履勘程序及106年8月7日實施強制執行點交程序時，均眼見系爭房地之外牆持續懸掛以伊法定代理人名義招租之廣告，竟疏未向統一超商、應普公司與伊確認招租廣告究為何人所懸掛，也未依履勘情形為形式外觀調查，遽認系爭房地為無人使用閒置狀態，並逕依房屋登記名義認定系爭房地之占有人為應普公司，其辦理系爭強制執行事件之程序顯有過失。再張司事官於106年8月7日實施強制執行點交程序時，明知系爭房地尚有伊刻意留置之電腦作為伊占有系爭房地之外觀，竟於執行筆錄第6點記載「現場遺留債務人（即應普公司）之物品」，故意忽略上情，逕將系爭房地點交予統一超商，張司事官所為，顯係故意侵害伊之權利。㈢被告所屬張司事官於系爭強制執行事件中，罔顧系爭房地為
伊占有中之事實，逕以強制力解除伊之占有，將系爭房地交付予統一超商，致伊受有不能使用系爭房地之損害，伊自得依民法第184條第1項前段、後段及第2項或國家賠償法第
2條第2項前段、後段之規定請求被告賠償伊門鎖損壞之損失新臺幣（下同）3,000元，及自106年8月7日系爭房地遭強制點交起，至統一超商主張其得占有系爭房地之末日即
110年7月31日止，無法使用系爭房地類似租金之損害等語。並聲明：⒈被告應給付原告1,003,000元，及自106年9月16日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。⒉願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：系爭強制執行事件乃統一超商持系爭執行名義供擔保後所為，伊所屬公務員於系爭執行事件中，始終遵循系爭執行名義所示，以應普公司為強制執行實施之對象，且張司事官先後於105年1月8日、106年6月6日及106年8月7日至系爭房地執行履勘與點交時，現場雖有同時受應普公司及原告委任之代理人到場宣稱系爭房地現由原告占有中，惟經張司事官依外觀形式調查之結果，系爭房地確為閒置未營運及搬空之狀態，未見有任何原告名義之招租廣告，實無具備可資辨識為原告占有之外觀及事實，張司事官鑑於統一超商、應普公司及原告就系爭房地之使用法律關係斯時正涉訟中，且原告是否有權占有系爭房地乃實體認定之範疇，非強制執行程序中所得審究，是伊所屬張司事官於系爭強制執行事件，已善盡調查責任，並無任何故意或過失之不法行為，是原告請求被告負國家賠償責任，顯無理由等語置辯。並聲明：㈠原告之訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項：㈠統一超商前聲請對應普公司定暫時狀態處分，經臺灣高等法
院高雄分院於105年4月29日以105年度抗更㈠字第1號裁定，准統一超商公司供擔保後，於臺灣臺北地方法院104年度訴字第3612號交付租賃物等事件裁判確定前，應普公司應交付系爭房地予統一超商使用收益，並禁止為出租、出借或阻止、妨害統一超商營業之行為。
㈡統一超商持前項裁定為執行名義，聲請對應普公司強制執行，經被告以系爭強制執行事件受理在案。
㈢被告所屬公務員承辦系爭強制執行事件，於104年11月30日
核發自動履行命令，命應普公司於收受該執行命令後15日內將系爭房地交予統一超商；再於106年6月26日核發執行命令，定於106年8月7日上午9時30分至系爭房地現場進行強制執行程序；並於106年8月7日執行當日，以強制力破壞門鎖後進入系爭房地，將系爭房地點交予統一超商占有。㈣系爭強制執行事件中所核發之執行命令，所列執行債務人均為應普公司而非原告。
㈤原告已以書面向被告提出國家賠償請求，經被告以106年度國賠字第7號拒絕賠償理由書拒絕賠償。
四、得心證之理由原告主張被告所屬公務員於系爭強制執行事件，無視其為系爭房地之實際占有人，竟執對應普公司之系爭執行名義，強制破壞系爭房屋之門鎖並解除其對系爭房地之占有，不法執行職務，致其喪失系爭房地之占有權，依國家賠償法第2條第2項前段、後段或民法第184條第1項前段、後段及第2項之規定，擇一請求被告給付1,003,000元，及自106年9月16日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息等情，為被告所否認，並以前詞置辯。茲就本件爭點：㈠本件原告依國家賠償法第2條第2項前段、後段或民法184條第1項前段、後段及第2項請求被告賠償其損害是否有理由？㈡若然，原告可請求之項目、金額各若干？分述如下：
㈠本件原告依國家賠償法第2條第2項前段請求被告賠償其損
害是否有理由？⒈按公務員執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人
民自由或權利者，國家應負損害賠償責任。國家賠償法第2條第2項前段定有明文。準此，政府機關依國家賠償法第2條第2項前段規定所負損害賠償責任，係就公務員職務上侵權行為所負之間接責任，必先有特定之公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民之自由或權利，該特定公務員之行為已構成職務上之侵權行為時，國家始應對該受損害之人民負賠償責任。
⒉原告主張被告所屬張司事官明知其與應普公司均已表明系爭
房地乃原告占有中，且於105年1月8日、106年6月6日實施履勘程序及106年8月7日實施強制執行點交程序時，眼見系爭房地之外牆持續懸掛招租廣告，竟疏未向統一超商、應普公司與原告確認招租廣告究為何人所懸掛，也未依履勘情形為形式外觀調查，遽認系爭房地為無人使用閒置狀態，並逕依房屋登記名義認定系爭房地之占有人為應普公司，認被告所屬張司事官辦理系爭強制執行事件之程序顯有過失云云，然：
⑴按執行名義係命債務人交出不動產而不交出者，執行法院得
解除債務人之占有，使歸債權人占有；應交付之不動產為第三人占有者，執行法院應以命令將債務人對於第三人得請求交付之權利移轉於債權人，強制執行法第124條第1項、第
126條固分別定有明文。緣此，執行法院在辦理強制執行之程序中，不乏第三人以執行標的物之現占有人自居而聲明異議欲停止執行法院辦理點交，惟強制執行程序開始後，除法律另有規定外，不停止執行，此同為強制執行法第18條所明定，其立法理由更清楚揭櫫「為免執行程序長期延宕，有損債權人之權益」之意旨，故為平衡第三人及執行債權人之利益，並兼顧作成執行名義機關之公信性與法安定性，允應由在執行程序中有所主張之第三人先向執行法院證明其確為執行標的物之現占有人，若該第三人不能適時以適當之方式提出證明者，自應由該第三人承受強制執行程序不停止之不利益，合先敘明。
⑵次按對於物有事實上管領之力者，為占有人，民法第940條
定有明文，故所謂「占有」係指對於標的物有事實上管領力，此事實上之管領力必能透過相當之機制，隨時使該占有人能有效展現或發揮排他滋擾的作用，而非任何內心思想或主觀對外宣示權利為已足，故就「占有房屋」而言，事實上之管領力之建構多係透過可屏蔽、區隔內外之門扇、牆垣或其他安全設備等類似之方式達成。經查，原告於106年8月7日在被告所屬張司事官實施強制執行點交程序時，僅透過代理人陳柏愷律師口頭表示系爭房地乃原告所占有，過程中並未展現或提出任何表彰其能開啟系爭房屋門扇之鑰匙，有原告自己提出當日執行程序之完整流程紀錄在卷可稽（見本院卷㈡第219頁至第228頁背面），且核與證人即參與執行之司法事務官張文瑜證稱：8月7日實施強制執行點交程序時，系爭房屋門是上鎖的，現場也沒有人表示持有系爭房屋之鑰匙，或提出任何事證來向被告表彰原告於斯時客觀上對系爭房屋是處於實質可排他管領的狀態，或對該閉鎖門扇可得支配開啟之外觀與跡證，故我們便請鎖匠破壞系爭房屋之門鎖進入執行點交等語相符（見本院卷㈡第248頁），足徵原告於106年8月7日在被告所屬張司事官實施強制執行點交程序時並未提出任何事證可立即證明其對系爭房地具備排他滋擾的事實上管領力（並非單純口頭或書面契據），再參以
105年1月8日所實施之履勘程序筆錄並無開啟門扇之紀錄，而依證人即原告之法定代理人楊周泰在本院證述：我曾於
106年8月7日之前的那兩次履勘陪同代理人 熊尚毅 前往現場，106年6月6日第二次履勘時，有人說要開門我就開了，但我不知道是誰跟我說，開門時被告所屬張司事官是否到場我已經不記得了，當時也沒有人問我是誰，我也沒有對外表示我是原告的法定代理人，過程中都是代理人熊尚毅跟張司事官接觸，我就站在旁邊，當時我跟熊尚毅都有表示系爭房屋是我們實際占有，但張司事官都沒跟我講話，而是直接找代理人等情詞（見本院卷㈡第252頁背面至第253頁背面），是依證人楊周泰前揭證詞已不能證明被告所屬之張司事官於106年6月6日之履勘程序有見聞原告開啟系爭房屋門扇之經過，換言之，被告所屬之張司事官於系爭強制執行事件中，除接收來自原告或應普公司之口頭及書面資料（包含異議狀、存證信函、借貸證明書等）外，原告或應普公司別無提供其他可使辦理系爭強制執行事件之張司事官可即時調查之證據，以形成系爭強制執行事件之第三人即原告具備系爭房地事實上管領力之心證，此亦經證人張文瑜證稱：106年8月7日執行時，原告形式上並無占有的公示外觀，也沒有足以讓人辨識當時系爭房地是由何人占有的狀態，所以才會在形式上認為仍屬債務人應普公司占有中，依強制執行法之規定，原告的異議並不會停止執行程序，故仍依系爭執行名義解除應普公司的占有，將系爭房地點交給統一超商等語明確（見本院卷㈡第247頁背面），是被告所屬之張司事官於106年8月7日實施強制執行點交程序時，認定原告非系爭房地之現占有人，並無任何違誤，其在現場無其他有效表彰事實上管領系爭房地之第三人存在之前提下，依系爭執行名義完成系爭強制執行事件，顯係依強制執行法執行職務，要無何不法侵害行為存在。
⑶至原告雖主張被告所屬之張司事官除依卷內資料外，對於系
爭房地之現場關於占有之外觀，諸如招租廣告的懸掛有原告法定代理人之資訊等，亦應注意，卻視若無睹未予調查，僅以系爭房屋閒置無人使用之形式外觀，逕認原告非占有人，有未盡強制執行法第19條第1項、第77條之1、第140條及辦理強制執行事件應行注意事項第9之1條、41條、第41條之1之過失云云，惟系爭強制執行事件所據之系爭執行名義實乃適用強制執行法第三章關於物之交付請求權之執行，原告前所援引之強制執行法第77條之1、第140條及辦理強制執行事件應行注意事項第41條、第41條之1等則係第二章關於金錢請求權之執行之規定，二者適用執行標的迥異，原告以強制執行法第77條之1、第140條及辦理強制執行事件應行注意事項第41條、第41條之1等作為檢視被告所屬之張司事官執行職務的準據已難認為適當，另原告所援引之強制執行法第19條第1項、辦理強制執行事件應行注意事項第9之
1條部分，乃係授予執行法院認為必要時之調查法源依據，而非課以其調查之義務，原告以此作為被告所屬張司事官過失之論據，也難認為可採。況系爭房地外所懸掛之招租廣告內容早於106年7月3日已由105年1月9日的「0000-000
000楊先生」更換為「富住通商用不動產0000-000000、00-0000000」等情，業據證人楊周泰證稱：原證31的附件二照片裡面有我，照片上的招租廣告留的0911電話也是我的，原證48有攤位出租也是我的，我後來有口頭委託一位富住通的小姐，她一直拜訪說要讓她出租，我記得是在105年8月以後就把招牌換成富住通的出租電話，招租廣告留的也是富住通那位小姐的電話等語明確（見本院卷㈡第253頁背面至第
255頁），核證人楊周泰前揭所述確與原告提出之原證31、原證48照片相符（見本院卷㈡第131頁背面、第132頁背面、136頁，清晰版照片可參系爭強制執行事件影卷㈠倒數第
2頁），是被告所屬之張司事官於106年8月7日實施強制執行點交程序時，根本無法透過斯時懸掛之招租廣告判斷原告與執行標的物間之關係，且招租廣告既非門扇、牆垣，也非相似之安全設備，縱原告有懸掛招租廣告，至多僅能證明原告對外為要約引誘之意思表示，此與前揭事實上管領力之展現悉屬二事，原告以被告所屬張司事官眼見招租廣告卻未調查，認其有違反注意義務云云難認為可採。
⑷末原告主張被告所屬張司事官於106年8月7日實施強制執
行點交程序時，明知留置在系爭房屋內之電腦為原告所有，竟於執行筆錄記載為「現場遺留債務人之物品」，故意製造系爭房屋係應普公司占有之外觀，縱其非故意為之，就執行筆錄內重要事項，未經現場利害關係人確認，即辦理點交，同有過失，認原告得依國家賠償法第2條第2項前段之規定請求賠償云云，然筆錄之製作乃書記官之權責，且依原告自己提出執行法院106年8月7日實施強制執行點交程序時之照片及完整流程紀錄（見本院卷㈡第267頁至第270頁、第
219頁至第228頁背面），均無被告所屬張司事官代筆製作筆錄或指示書記官填寫「現場遺留債務人之物品」等字句之紀錄及情事，原告主張被告所屬之張司事官故意製造系爭房屋係應普公司占有之外觀乙情，已難認為可採。而系爭房屋於106年8月7日強制執行期日確實與同年6月6日之履勘程序外觀狀況一致，即處於無人使用、閒置及近乎搬空的狀態，業據證人張文瑜證述明確（見本院卷㈡第247頁背面），則系爭房屋諾大的室內空間中縱有留置任何原告所有之電腦或物件，對於系爭房地事實上管領人之判斷是否會產生何具體之影響力，實屬可議，再者，若原告對於系爭房地果真有事實上之管領能力，在面對債權人統一超商數度具狀否認原告之占有，並堅稱應普公司始為實際占有人之前提下，原告豈會僅徒留區區電腦等若干雜物，而不堂而皇之地以全面進駐、公開使用系爭房地之方式來宣示己身之權利，則原告徒留電腦等雜物未搬出之原因為何（例如：其實際上並無開啟系爭房屋門扇之鑰匙致不得其門而入），實不免啟人疑竇，本件被告所屬之張司事官就系爭房地事實上管領人依前揭具體之外觀跡證作成判斷並無違誤已如前述，則無論被告所屬公務員於點交完成後所製作之執行筆錄上有無誤繕或記載完畢後有無再次與在場人士確認，此均與張司事官心證形成之結果無涉，原告執此倒果為因認定被告所屬之張司事官故意或過失不法侵害其權利云云，實無足採。
⒊綜上，原告於106年8月7日實施強制執行點交程序時，並
未提出任何事證使人信其對於系爭房地有何事實上之管領力，則被告所屬之張司事官，在執行職務時認定原告非系爭房地之現占有人，且在現場無其他有效表彰事實上管領系爭房地之第三人存在之前提下，依系爭執行名義完成系爭強制執行事件，顯係依強制執行法執行職務，要無何不法侵害行為存在，原告依國家賠償法第2條第2項前段請求被告賠償其類似租金之損害（見卷㈢第284頁背面）及門鎖遭毀棄之損失，均無理由，應予駁回。
㈡本件原告依國家賠償法第2條第2項後段請求被告賠償其損
害是否有理由？⒈按公務員怠於執行職務，致人民自由或權利遭受損害者，國
家應負損害賠償責任，國家賠償法第2條第2項後段定有明文。而該條所謂公務員怠於執行職務，係指法律對於公務機關暨其所轄之公務人員所應執行職務之作為義務有明確規定，且未賦予作為或不作為之裁量餘地，如該管機關公務員怠於執行職務行使公權力，復因具有違法性、歸責性及相當因果關係，致特定人之自由或權利遭受損害者，即應負上開消極不作為之國家賠償責任。故本條所涵攝者，乃係公務員依法應作為卻消極未予作為，並非審究公務員已有之職務執行作為是否失當或判斷錯誤。
⒉經查，本件被告所屬之張司事官在系爭強制執行事件中，已
就其對於系爭房地之占有權人作成判斷，並續依強制執行法之規定按系爭執行名義完成系爭房地之點交，縱所採取之法律見解或事實判斷與原告所認定者不同，亦與消極未予作為迥異，是原告以國家賠償法第2條第2項後段作為請求權基礎，主張被告應賠償其損害，於法難認為有據。
㈢本件原告依民法184條第1項前段、後段及第2項請求被告
賠償其損害是否有理由？⒈按公務員因執行公法上之職務，行使公權力，造成人民之損
害，國家或地方機關除依國家賠償法規定應負損害賠償責任外，並不負民法侵權行為損害賠償責任。被害人即不能依民法第184條規定，請求國家或地方機關負侵權行為損害賠償責任（最高法院104年度台上字第1479號判決意旨參照）。
⒉經查，本件原告係以被告所屬張司事官於系爭強制執行事件
，逕以強制力解除其占有，將系爭房地交付予統一超商，致其受有不能使用系爭房地及系爭房屋門鎖損壞之損失為由，訴請被告賠償其所受損害云云。本件被告雖係擬制之公法人，惟終究不具備自己不法侵害他人之能力，原告以被告所屬公務員之作為，視同被告自己的侵害行為，逕以民法第184條作為請求權基礎，法理上顯有不當，且強制執行屬執行法院公權力之行使，揆諸上開說明，被告除依國家賠償法規定應負損害賠償責任外，並不負民法侵權行為損害賠償責任，原告自不得依民法第184條第1項前段、後段及第2項規定，請求被告賠償。況被告所屬張司事官辦理系爭強制執行事件時，並無何不法侵害原告權利之情事，已如前述，是原告主張被告應依民法第184條第1項前段、後段及第2項負損害賠償責任云云，殊無足取。
五、綜上所述，本件原告請求依國家賠償法第2條第2項或民法第184條第1項前段、後段及第2項規定，擇一判決被告應給付原告1,003,000元，及自106年9月16日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，均無理由，不應准許。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經本院斟酌後，認均不足以影響本判決之結果，爰不逐一詳予論駁，併此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由。依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國107年12月28日
民事第六庭法官謝宗翰以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國108年1月3日
書記官蔡靜雯