裁判字號：臺灣高等法院高雄分院89年上易字第830號刑事判決
裁判日期：民國89年06月29日
裁判案由：詐欺等
臺灣高等法院高雄分院刑事判決八十九年度上易字第八三О號
上訴人臺灣屏東地方法院檢察署檢察官上訴人即被告乙○○選任辯護人邱芬凌右上訴人等因被告詐欺等案件，不服臺灣屏東地方法院八十八年度易字第一七號中華民國八十八年十二月卅日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署八十七年度偵字第四二三五、五三一七、五四一五號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
事實
一、乙○○於民國八十六年六月二十五日，出售予甲○○（已判刑確定）位於屏東縣○○鎮○○段○○○○號、六四五地號、登記名義人為 葉英勳 所有之土地及其上建物（建號一五一號、門牌號碼為屏東縣○○鎮○○路○段○○號）上有抵押債權（計新台幣肆仟壹佰肆拾萬元）登記，並以總價新台幣（下同）陸佰叁拾萬元之價格出售予甲○○，乙○○並向甲○○保證稱：如價款付清，該土地及房屋上之抵押權必於移轉登記前全部塗銷完畢等語，甲○○即陸續支付價款計 伍佰 壹拾萬元，乙○○取得現金後，並未辦理塗銷抵押權登記，致債權人聲請法院拍賣抵押物，法院於同年五月二十九日裁定准予拍賣，甲○○乃向乙○○要求返還所交付之價金，惟乙○○仍未返還前開收受之伍佰壹拾萬元，致甲○○心生不滿，乃於同年五月廿五日八時四十分許，至屏東縣○○鎮○○路○○號乙○○之建築工地辦公室，與乙○○理論，雙方發生衝突，進而各基於傷害之犯意互毆，因而致甲○○受有右拇指扭傷、青腫等傷害。乙○○受有右下眼瞼瘀傷、右側胸瘀紫、左手背瘀紫等傷害。
二、案經甲○○訴由屏東縣警察局東港分局移送臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、有罪部分：
一、訊據上訴人即被告乙○○矢口否認有前開傷害犯行，辯稱：伊並未傷害甲○○云云。惟查右開事實，業據告訴人於警訊、偵查中、原審及本院指訴綦詳，核與目擊證人 陳盈賓 於偵查中證述之情節相符，並診斷證明書一紙在卷可稽。證人 蔡貴 與於偵查中雖證述：我知道乙○○被三個人打，：：：我去工地辦公室時，整間辦公室都被打壞了等語。然查被告與告訴人互毆僅短暫時間，雙方均受有傷害， 蔡貴興 顯係事後始抵現場，並未目擊被告與告訴人互毆過程，是其證詞尚難採為被告有利之認定。綜上所述，被告所辯上情，無非卸責之詞，不足採信，犯行堪以認定。
二、核被告所為，係犯刑法第二百七十七條第一項之傷害罪。原審因而適用刑法第二百七十七條第一項、第四十一條、第七十四條第一款、罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條之規定，並審酌被告係因其辦公室物品被砸毀，始進而與甲○○互毆，且告訴人所受傷勢輕微等一切情，量處拘役卅日，並諭知如易科罰金，以三百元折算一日。並以被告前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，經此偵審程序及科刑教訓，當知所警惕，應無再犯之虞，認其所受刑之宣告，以暫不執行為適當，併宣告緩刑二年，以啟自新。經核原審此部分判決認事用法、量刑及緩刑之諭知，均無不當。被告上訴意旨，仍執陳詞，否認犯罪，指摘原審此部分判決不當，為無理由，應予駁回。
乙、無罪部分：
一、公訴意旨略以：被告乙○○於八十六年六月二十五日，明知自己無資力可塗銷其出售予甲○○位於屏東縣○○鎮○○段○○○○號、六四五地號、登記名義人為葉英勳所有之土地及其上建物（建號一五一號、門牌號碼為屏東縣○○鎮○○路○段○○號）上之抵押債權（計新台幣肆仟壹佰肆拾萬元）登記，竟以總價陸佰參拾萬元之價格出售予甲○○，乙○○向甲○○保證詐稱：如價款付清，該土地及房屋上之抵押權必於移轉登記前全部塗銷完畢等語，使甲○○信以為真，迄八十七年三月七日陸續支付價款計伍佰壹拾萬元，乙○○取得現金後，既不辦理塗銷抵押權登記，復未將所收之伍佰壹拾萬元繳付抵押權人即屏東縣枋寮地區農會，致上開肆仟壹佰肆拾萬元之抵押債權迄八十七年九月二十二日止，仍未塗銷或減少抵押權之金額，且屏東縣枋寮地區農會見該筆房地之抵押權貸款債務人葉英勳未按期繳款，乃聲請法院拍賣抵押物，法院於同年五月二十九日裁定准予拍賣，至此甲○○始知受騙，因認被告涉有刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條定有明文。再者，認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極證據不足為被告不利事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；又，認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論為直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得以確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，此有最高法院三十年上字第八一六號、七十六年臺上字第四九八六號刑事判例可資參照。另按，刑法上詐欺罪之成立，必須以行為人對所取得他人所有之物，有不法所有之意，並進而施用詐術以使他人交付，始足當之，倘行為人乏此不法所有之意，或其行為不足以被認為詐術，即與該罪之構成要件不相當，合先說明。
三、本件公訴人認被告涉有詐欺之犯行，無非以被告供承其確有收到甲○○所交付用以購屋並塗銷前開房屋上抵押權之五百十萬元，然迄今猶未將該屋之抵押權登記塗銷，亦未將甲○○所交付之五百十萬元歸還等語，而甲○○亦為相同之陳述，且被告於售屋之前，即先以該屋所在之土地及該屋向枋寮地區農會貸款四千餘萬元，嗣又收受甲○○交付之五百十萬元，以其取得如此高額之款項，竟無法清償上開房屋之抵押權登記，顯係自始即無辦理塗銷登記之意等情為據。惟訊之被告乙○○則堅詞否認有公訴人所指之詐欺犯行，辯稱其向甲○○出售前開房屋時，枋寮地區農會確實向其表示只要償還五百十萬元即可將甲○○所購房屋部分抵押權登記塗銷，而其所興建之該批房屋中已有多戶以此金額清償並塗銷抵押權登記，然待其已與甲○○成立售屋契約，並收受甲○○交付之五百十萬元後，因該農會之經營策略變更，要求債務人必須提該各單一房屋之清償金額，始願塗銷其抵押權登記，致甲○○所交付之款項不足以塗銷抵押權登記，而其收取自甲○○之五百十萬元，於收受後即匯予當時在該農會擔任總幹事助理之 吳瓊妙 ，委由吳瓊妙向該農會辦理，但嗣後吳瓊妙既未為其辦理抵押權登記之塗銷，亦未將該筆款項返還，致其無錢可歸還甲○○等語。
四、經查，被告乙○○於八十六年七月至八十七年三月間確有匯款五百萬元予吳瓊妙之事實，不惟經被告乙○○自偵查迄原審、本院審理中多次陳明，並經證人吳瓊妙先後於偵查中（見八十七年八月四日偵查筆錄）及原審結證無訛，復有被告所提出於前開期間匯款四百萬元予吳瓊妙之匯款單影本六紙為據，且證人吳瓊妙先後於上開偵查中於具結後證稱，被告確有交付五百萬元予伊代辦抵押權塗銷事情，另於八十七年十月二十九日偵查中結證稱，被告確有交付款項予伊代辦抵押權登記塗銷事宜，又稱因農會要求必須先清償一千萬元始准予塗銷登記，故其並未收下該筆五百萬元款項，其前後證詞已屬矛盾，再證人吳瓊妙嗣於原審改稱該筆五百萬元之款項，係其本人、其父親及胞弟向銀行貸款經核准後，委由被告代為提款，並匯款予伊，該筆款項並非被告委其代辦抵押權塗銷所用，其於偵查中所以表示有收受被告乙○○交付塗銷抵押權所用之款項，係因受被告之懇求，並表示將儘速匯款予伊，以辦理塗銷事宜，始於偵查中為虛偽不實之陳述，然被告迄未交付該筆款項等語，但其所為此部分證述即又與其於八十七年十月二十九日偵查中所稱並未收下被告所交付之五百萬元款項相左，且證人吳瓊妙嗣後多次經原審傳拘均未到庭說明，亦未提出證據以證明其所謂委由被告代取向銀行之借貸款情事，而證人吳瓊妙曾多次為被告代辦塗銷於前開土地上房屋之抵押權登記之事宜，業經被告及證人吳瓊妙多次陳明，再參諸被告匯出上開款項之時間與甲○○交付款項予被告之時間吻合，且證人身為枋寮農會總幹事之助理，並曾多次為被告辦理抵押權登記塗銷事宜，其社會經驗即不可謂淺薄，竟於偵查中具結後，證稱確已受被告委託並已收受款項為被告辦理上開房屋抵押權登記塗銷事宜，則其顯不可能不知或未預見此舉將致嗣後遭被告乙○○或甲○○對其追討該筆五百萬元之款項，或請求履行塗銷抵押權登記之義務，詎其仍於偵查中為上開證述，足見其於偵查中所言並非虛妄，被告所辯於收受甲○○交付之款項後，即將之匯予證人吳瓊妙，並委由吳瓊妙代辦塗銷抵押權之事宜之詞，應堪採信；次查，被告辯稱，其於出售上開房屋予甲○○時，該房屋上之抵押權登記確實僅以五百萬元即可塗銷，然因嗣後該農會對房屋估價方式有所變更，要求債務人必須償還一千萬元始願塗銷該房屋之抵押權登記，其並未詐欺甲○○一節，偵查中訊經證人即當時擔任枋寮農會總幹事之 陳安全 與證人吳瓊妙均稱，被告原以三棟房屋向該農會貸款一千四百餘萬元，而依被告向甲○○出售房屋時之情況，確實僅以五百萬元即可將房屋之抵押權登記塗銷，但因該農會對房屋估價方式有所變更，故對尚未塗銷抵押權登記之其餘房屋，便要求債務人提高每單一房屋之償還金額，始願塗銷抵押權登記（見八十七年八月四日偵查筆錄），則被告所辯於出售房屋予甲○○時，確係以僅需五百萬元即可塗銷該房屋抵押權登記之情況下，與甲○○簽約並收受甲○○所交付之屋款等情，即應堪採信，尚難認被告有施用何詐術；末
查，被告另於八十五年、八十六年間，亦陸續以一百七十萬元至三百萬元間之價格，出售屏東縣東港鎮（原）內關帝段第二九０之二號、同段第二九０之七號、屏東縣○○鎮○街段十八之二四號地號、同段十八之二八地號、同段十八之十九號土地及其上建物予 黃文化 、 呂高耀 、 林坤得 、 許富財 、 陳垣翰 等人，並依其與各該買受人間之買買契約，將該建物及建物所在之上開土地上之抵押權登記均予塗銷，此有被告所提出上開土地及建物之土地登記簿謄本與買賣契約在卷足稽，是被告既於公訴人所指詐欺甲○○之期間，有多筆買賣房屋之紀錄，且其所出售之房屋均已先設定抵押權於其上，嗣於出售後再行塗銷，其情節均與本案相仿，則被告所辯其於出售上開房屋予甲○○時，確係認為該房屋之抵押權登記可以五百萬元之金額塗銷等語，即應堪採信。綜上所述，被告於書售前開房屋予甲○○時，該屋之抵押權登記既確實可以五百萬元塗銷，而被告於收受甲○○所交付之五百十萬元後，亦隨即匯予吳瓊妙，並委由吳瓊妙代向抵押權人即枋寮農會請求塗銷抵押權之登記，自難認其有對甲○○有施用何詐術可言，而其之取得該筆甲○○交付之五百十萬元款項，既係基於其二人間合法買賣契約所得，即難謂為施用詐術。
五、綜上所述，被告所辯上情，應堪採信。此外，復查無其他確切之證據足證被告犯罪，依前開判例之意旨，應認不能證明被告犯罪。則原審所為被告此部分無罪之諭知，並無不當。公訴人上訴意旨，仍執陳詞，指摘原審此部分判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官陳國全到庭執行職務。
中華民國八十九年六月廿九日
臺灣高等法院高雄分院刑事第三庭
審判長法官莊秋桃
法官陳中和法官謝宏宗右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官陳靖華中華民國八十九年七月三日附錄：本判決論罪科刑法條：
刑法第二百七十七條第一項：
傷害人之身體或健康者，處三年以下有期徒刑，拘役或一千元以下罰金。
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