裁判字號：臺灣嘉義地方法院97年嘉簡字第513號刑事判決
裁判日期：民國97年04月30日
裁判案由：違反期貨交易法
臺灣嘉義地方法院刑事簡易判決97年度嘉簡字第513號公訴人臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官被告乙○○
甲○○上一人選任辯護人汪玉蓮律師上列被告等因違反期貨交易法案件，經檢察官提起公訴（96年度偵字第6935號），本院訊問後，被告等自白犯罪，並表示願受科刑之範圍，經合議庭裁定認宜由受命法官逕以簡易判決處刑如下：
主文乙○○、甲○○共同犯期貨交易法第一百十二條第三款之非法經營期貨交易業務罪，乙○○處有期徒刑拾月，甲○○處有期徒刑陸月，均緩刑貳年。
扣案如附表所示之物均沒收。
事實及理由
一、本件犯罪事實及證據，除補充如下外，餘均引用檢察官起訴書（如附件）之記載：
(一)犯罪事實一第5行最後一句補充為「再由甲○○向不知...」；第7行「 李雅萍 」之說明補充為「（係年約三十餘歲之成年女子，年籍不詳，由檢察官另案偵查）」；第12行最後
1句至第13行第1句補充為「由甲○○、乙○○分別提供門號00-0000000、0000000000號電話為下單電話」。
(二)證據部分補充：被告2人於本院審理中為認罪之供述。
二、論罪科刑：
(一)被告2人未經核准，擅自經營期貨自營商之業務，係違反期貨交易法第56條第1項之規定，而犯同法第112條第3款之罪。又刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪；學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散佈等行為概念者是（最高法96年度台上字第172號、96年度台上字第1500號判決意旨參照）。期貨交易法第56條第1項之「經營期貨交易業務」，即係指以反覆經營期貨交易行為為目的之社會活動者而言，性質上本即包含持續、反覆之複次經營期貨交易行為，是被告2人所為，於刑法評價上，應認係集合犯，均僅論以一罪。另被告2人與「李雅萍」間，有犯意聯絡及行為分擔，均應依刑法第28條論以共同正犯。
(二)爰審酌：被告乙○○專科畢業之智識程度，已婚、育有1女之生活狀況；被告甲○○專科畢業之智識程度，已婚、育有
2女1男之生活狀況；以及被告2人所為妨害合法期貨之發展，影響國家稅收及金融秩序；並參酌被告乙○○為主要經營者，被告甲○○係受僱於乙○○而為本件犯行之分工程度，暨其等之犯罪動機、目的、犯罪期間、所得利益，犯後於本院審理中均坦承全部犯行，並提供共犯「李雅萍」之資料供檢察官追查，已見悔意等一切情狀，認蒞庭公訴人求處被告乙○○有期徒刑10月、被告甲○○有期徒刑6月，堪稱妥適，爰分別量處如主文所示之刑。
(三)被告2人均未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有其等之臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，犯後均坦承犯行，且被告乙○○已於97年4月23日向財團法人台灣兒童暨家庭扶助基金會嘉義分事務所、社團法人嘉義市脊髓損傷者協會、嘉義縣國民中小學學生抒困助學金專戶為公益捐款共計新台幣（下同）25萬元，被告甲○○則於97年4月23日向嘉義市國民小學貧困學生午餐費捐款專戶、嘉義縣國民中小學學生抒困助學金專戶為公益捐款共計10萬元，有被告2人之捐款匯款回條影本在卷可稽（見本院97年度訴字第121號卷第41頁、第44頁）在卷可稽，堪認被告2人均係因一時失慮，致罹刑章，犯後已知悔悟，經此偵、審程序，當知警惕，信無再犯之虞，並審酌被告2人均已婚，需扶養子女，本院因認被告2人所受宣告之刑以暫不執行為適當，爰均併予宣告緩刑2年，以啟自新。
(四)扣案如附表所示之電腦主機（含線材）、匯款單、期指下單交易規則等物，均係被告乙○○所有供本件犯罪所用之物，業據被告乙○○於本院審理中供承在卷（見本院97年度訴字第121號卷第39頁），爰依刑法第38條第1項第2款之規定，併予宣告沒收。
三、公訴人前於本院庭訊中，依刑事訴訟法第451條之1第3項規定，求處被告乙○○有期徒刑10月、被告甲○○有期徒刑
6月，均緩刑2年，被告2人亦同意公訴人上開求刑，並經本院記明筆錄，本院審酌上述情事後，於公訴人及被告2人請求範圍內為判決，特予敘明。
四、依刑事訴訟法第449條第2項、450條第1項、第454條第
2項、第455之1第2項，期貨交易法第112條第3款，刑法第11條前段、第74條第1項第1款、第38條第1項第2款，逕以簡易判決處如主文所示之刑。
五、依刑事訴訟法第455條之1第2項之規定，本件不得上訴。中華民國97年4月30日
嘉義簡易庭法官陳蒨儀上列正本證明與原本無異。
中華民國97年4月30日
書記官楊國色附錄本判決論罪法條：
期貨交易法第56條第1項非期貨商除本法另有規定者外，不得經營期貨交易業務。
期貨交易法第112條第3款有下列情事之一者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金：
三、違反第五十六條第一項之規定者。【附件】起訴書
96年度偵字第6935號被告乙○○男43歲（民國00年0月00日生）
籍設嘉義縣番路鄉民和村5鄰客莊41之18號現居嘉義市○區○○路○○○號3樓國民身份證統一編號：Z000000000號被告甲○○男40歲（民國00年0月00日生）
籍設嘉義市西區保安裡13鄰友愛路496號4樓現居嘉義縣新港鄉月潭村221之21號國民身份證統一編號：Z000000000號選任辯設人汪玉蓮律師上列被告等因違反期貨交易法案件案件，業經偵查終結，認應提起公訴，茲敘述犯罪事實及證據並所犯法條如下：
犯罪事實
一、乙○○與甲○○均明知其等並非期貨商，依法不得經營期貨經紀業務、自營業務。詎乙○○於民國（下同）95年9月間起，先在嘉義縣中埔鄉某不詳處所，未經許可，非法經營「臺灣證券交易所發行之加權股價指數期貨」（下稱臺股期貨指數）為標的之交易商業務，迄至96年3月間起，再向不知情之 林珮綺 承租嘉義市○○路○○巷○號民宅做為辦公處所，並與曾經擔任證券公司營業員之甲○○、「李雅萍」（年籍資料不詳，另案追查）等人基於違反期貨交易法之犯意聯絡，由乙○○負責資金之調度及盈虧，而甲○○及「李雅萍」分別以每月新臺幣（下同）4萬元（另可抽成百分之10盈餘）、2萬3千元之薪資受僱於乙○○，共同未經許可經營臺股期貨指數為標的之交易商業務，其交易方法係以：由乙○○提供門號00-0000000、0000000000號為下單電話，並由甲○○擔任現場負責人，負責評估客人之信用、盤口可承受之風險並向客戶收取保證金，再由「李雅萍」等不詳小姐共4人負責接聽下單電話並從事記帳、結帳工作，同時將客戶下單電話同步錄音，並手抄客戶下單口數、金額等紀錄登入交易帳單，而其下單及計算方式為：每日上午8時45分起至下午1時45分止，以臺股期貨指數為基準，每點乘以200元為每口合約價值，以每點漲跌以200元計算盈虧，並以下單後第一盤決定成交價格，客戶可以自由決定每日沖銷或繼續留倉，惟每月第3週之星期3為強制結倉日，最多限買10口、每口百分之7為最大基準，並收取每口手續費400元，每日匯總後回報乙○○，並由乙○○或甲○○負責收帳之工作，而共同經營非法地下期貨交易自營商業務牟利。嗣於96年7月19日，經法務部調查局嘉義市調查站持法院搜索票前往上址搜索，並當場扣得如附表所示之個人電腦主機（含線材）5臺等物，因而查悉上情。
二、案經法務部調查局嘉義市調查站移送偵辦。
證據並所犯法條
一、訊據被告乙○○、甲○○均供承渠等並非期貨商，卻以臺股期貨指數每點乘以200元為每口合約價值，供客戶電話下單，並以臺股期貨指數漲跌決定輸贏等語，惟辯稱：伊等行為應僅屬賭博行為，並非違反期貨交易法行為云云。惟查：地下期貨與合法期貨一樣，均含有高度射倖性，但並非全部射倖性的行為均是賭博行為，地下期貨雖然是以指數變化決定輸贏，但合法的臺指期貨交易，亦復如此，同樣都以數字決算，並無實物交易，然期貨交易所開設臺指期貨交易之目的，係供市場參與者預測未來經濟發展趨勢，能而預作避險或套利，看多、看空繫於參與者眼光，並非純然依靠機率，固然勝敗部分決定於運氣，難認全然「賭博射倖」。況地下期貨之違法性在於影響正常期貨交易、吸納期貨市場的資金，使正常期貨萎靡、減少政府期貨交易稅收、更會導致股市異常暴漲暴跌，此與賭博罪重在維護社會善良風氣，保護法益全然迥異，亦非可僅以賭博罪代替（參照最高法院96年度臺上字第1675號判決意旨）。而以「臺股期貨指數之漲跌為買賣標的」，且「輸贏視下注買單與出單時期貨指數盤差每點200元計算」，其行為屬期貨交易法第112條地下期貨交易之規範範疇，且被告2人仿照合法期貨交易市場中有關臺股期貨指數之交易時間暨方式經營業務，對外並以所經營交易之內容為臺股期貨指數自居，且於接受客戶下單後，實際上並未下單至期貨交易所，而係由自己與客戶「對作」，雖未實際就客戶之間進行撮合，然仍屬以依國內外期貨交易所或其他期貨市場之規則或實務，與客戶進行交易，而以類似於期貨交易法所規範之期貨契約之方式，經營期貨交易業務至明。且查一般賭博行為大多以實物為下注之標的，並即時結算輸贏結果，核與期貨交易並無實物交易之情互異，是被告2人所辯並未實際於市場下單，所為僅係賭博行為云云，要係卸責之詞，而無足採。此外，並有門號00-0000000、0000000000號電話通訊監察譯文各1份附卷可稽，以及如附表所示之電腦主機（含線材）5臺等物扣案可佐，本件事證明確，被告2人犯嫌均堪認定
二、核被告乙○○、甲○○所為，係未經許可經營期貨自營商之業務，違反期貨交易法第56條第1項之規定，而犯期貨交易法第112條第3款之罪嫌。被告2人就上開犯行間，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。又期貨交易法之「期貨交易（經紀、自營）業務」，所謂之「業務」，係指以反覆經營期貨交易行為為目的之社會活動者而言，性質上本即包含繼續多次經營期貨之交易行為，為「營業犯」性質之包括一罪，請論以一罪。另扣案如附表所示之物，為被告乙○○及甲○○所有之物，並為供犯本件犯罪所用之物，業據被告2人供述明確，請依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收。
三、求刑：請審酌被告乙○○、甲○○2人並無前科，素行尚佳，惟犯罪後未能全然坦承犯行，知所悔悟，及其2人犯罪之動機、目的、手段，以及從事地下期貨下單，造成臺股期貨指數期貨交易大量失血，對於臺灣股市影響甚鉅，暨被告乙○○為實際經營者，被告甲○○僅領得薪資利益之犯罪參與程度等一切情狀，請分別量處被告乙○○有期徒刑1年6月，併科新臺幣50萬元罰金；被告甲○○有期徒刑1年，併科罰金新臺幣20萬元。
四、依刑事訴訟法第251條第1項提起公訴。
此致臺灣嘉義地方法院中華民國97年2月27日
檢察官周俞宏【附表】：扣案物┌─┬─────────┬───┬─────────┐││物品名稱│數量│所有人│├─┼─────────┼───┼─────────┤│1│電腦主機（含線材）│5臺│乙○○所有供本件犯│││││罪所用之物│├─┼─────────┼───┼─────────┤│2│匯款單│9張│同上│├─┼─────────┼───┼─────────┤│3│期指下單交易規則│2張│同上│├─┼─────────┼───┼─────────┤│4│空白交易紀錄手稿│22張│同上│├─┼─────────┼───┼─────────┤│5│交易紀錄單一│55張│同上│││交易紀錄單二│129張││││交易紀錄單三│45張││││交易紀錄單四│90張││├─┼─────────┼───┼─────────┤│6│客戶帳號│35張│同上│├─┼─────────┼───┼─────────┤│7│股票代碼表│2張│同上│├─┼─────────┼───┼─────────┤│8│客戶資料│9張│同上│├─┼─────────┼───┼─────────┤│9│交易錄音帶│3卷│同上│└─┴─────────┴───┴─────────┘