裁判字號：臺北高等行政法院92年訴字第1016號判決
裁判日期：民國93年09月02日
裁判案由：商標評定
臺北高等行政法院判決九十二年度訴字第一○一六號
原告海王膠帶實業股份有限公司代表人甲○○○送達代收人乙○○訴訟代理人劉秋絹律師被告經濟部智慧財產局代表人 蔡練生 （局長）住同右訴訟代理人丁○○
參加人 王佳 實業股份有限公司代表人丙○○訴訟代理人 鍾亦琳 律師右當事人間因商標評定事件，原告不服經濟部中華民國九十二年一月二日經訴字第０九一０六一三一五六０號訴願決定，提起行政訴訟，並經本院裁定命參加人獨立參加被告之訴訟。本院判決如左：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
一、事實概要：緣原告之前手 鄭恭雄 前於民國（下同）八十五年一月十八日以「SEAKING」商標，作為其註冊第七九二八九三號「海王及圖SEAKING」商標之聯合商標，指定使用於當時商標法施行細則第四十九條所定商品及服務分類表第十六類之膠帶、膠水、膠紙、膠帶台、自動膠帶機、名片置放座等商品，向被告機關之前身經濟部中央標準局申請註冊，經該局核准列為註冊第七九三０一四號聯合商標（如附圖一，下稱系爭聯合商標），嗣申准移轉登記予原告。參加人王佳實業股份有限公司以系爭聯合商標有違註冊時商標法第三十七條第一項第七及十二款之規定，檢據註冊第七二六三０三號「SEALKING及圖」商標（如附圖二，下稱據以評定商標），對之申請評定，經被告機關審查，以九十一年十月七日中台評字第九一００二八號商標評定書為系爭第七九三０一四號「SEAKING」聯合商標之註冊應為無效之處分。原告不服，提起訴願，經遭駁回，遂向本院提起本件行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明求為判決：訴願決定及原處分均撤銷。
㈡被告未於言詞辯論期日到庭，依其於準備程序及答辯狀所為聲明及陳述：
駁回原告之訴。
㈢參加人聲明求為判決：駁回原告之訴。
三、兩造之爭點：系爭聯合商標是否襲用參加人之據以評定商標而有致公眾誤信之虞？
甲、原告主張之理由：
一、按商標圖樣襲用他人之商標或標章有致公眾誤信之虞者，不得申請註冊，固為系爭聯合商標註冊時商標法第三十七條第一項第七款所明定，其構成要件有二：㈠襲用商標之事實。㈡有導致公眾有混淆誤認之虞。另按現行商標法第九十一條之規定：「本法中華民國九十二年四月二十九日修正施行前，已申請或提請評定，尚未評決之評定案，以本法修正施行前及本法修正施行後之規定均為違法事由為限，始撤銷其註冊；其程序依修正後之規定辦理。」乃本件評定案仍在行政爭訟救濟程序中，是否維持原撤銷系爭商標之處分應同時參酌新、舊商標法之規定。再系爭聯合商標已註冊五年，期間並無任何混淆誤認之情事發生（被告或參加人均未舉證本件二者商標曾於市場上發生混淆誤認之情事），系爭聯合商標應有信賴保護原則之適用，此先陳明。
二、系爭聯合商標並非「襲用」據以評定商標而來：㈠所謂「襲用」，非出於自創而抄襲他人已使用之商標或標章，即原告使用系爭聯
合商標係抄襲據以評定商標而來，然系爭聯合商標於八十五年一月十八日提出申請，據以評定商標於八十五年九月一日取得註冊。換言之，原告使用系爭聯合商標之際，據以評定商標尚在申請當中，原告實難於據以評定商標申請程序中得知其圖樣，進而「襲用」據以評定商標。
㈡參加人所提出據以評定商標之使用證據未附具日期，無法證明參加人於系爭聯合
商標提出申請之際即已開始使用。職是，參加人所提出據以評定商標之使用證據既無法證明系爭聯合商標申請之際已開始使用，且系爭聯合商標提出申請時，據以評定商標尚未註冊，原告亦無從自註冊資料得知據以評定商標圖樣，益證系爭聯合商標無「襲用」據以評定商標之情。
㈢參加人所述原告「襲用」據以評定商標，其主張原告之代表人曾任職參加人公司
，故意於離職後以近似之系爭聯合商標提出申請云云。然除前開所述參加人所提使用證據未附具日期，難以證明系爭聯合商標提出申請之際，據以評定商標已開始使用外，進一步再參閱參加人所提出之使用證據，均係「SEALBRAND」（而且均以「海豹圖」作為顯著之使用）而非據以評定「SEALKING及圖」商標之圖樣，緣此，原告縱曾接觸參加人之商標圖樣亦係「SEALBRAND」而非「SEALKING」圖樣，被告機關以此認定原告「襲用」亦無理由。
㈣以動物形體為名於膠帶業界係普遍之現象，多數膠帶製造公司皆以陸上或海上的
動物、生物為其名牌標識，除原告之「鯨魚」外，諸如訴外人大統包裝工業股份有限公司的「雙兔」；四維企業股份有限公司的「鹿頭牌」；擁立企業股份有限公司的「北極熊」；全科企業股份有限公司的「熊貓」；蔡合源工業股份有限公司的「雙龍」；群益膠帶股份有限公司的「鯊魚」；晉通化學工業股份有限公司的「神鷹」；以及易而美股份有限公司的「鳥形設計圖」等皆是（參原告所附證據三），乃原告採用「鯨魚」圖形，並以「鯨魚乃海中之王」之意喻配合「SEAKING」之文字，有其企業之形象而自創，絕無襲用之情。
㈤綜上，本件自參加人所提出之據以評定商標使用證據中可察知，該等證據或無附
具日期無法證明系爭聯合商標申請時即已使用，或其標示者為「SEALBRAND」而非「SEALKING」，此均無法認定原告有「襲用」據以評定商標之情，參之原告使用系爭聯合商標已五年以上，於業界亦享有一定之知名度，尚無「襲用」他人商標之必要，此請鈞院審酌。
三、系爭聯合商標之使用並未使公眾混淆誤認：㈠依商標手冊商標近似之判斷方法七：「文字排列雖相彷彿，惟本身各具特殊意義
，足以辨識者，非屬近似商標。例如『千里馬』與『千里眼』」，此外尚有「HOUSE」與「MOUSE」及「GOD」與「DOG」等例。本件系爭聯合商標與據以評定商標，除後者有「海豹」圖形截然不同可資辨識外，系爭聯合商標為「海洋」之意，據以評定商標則為「密封、封條、貼紙、海豹」等意思，以現今知識水平普遍提昇且教育普及之情形，尚無不可分辨而生混淆誤認之虞。
㈡現行商標法本「WIPO」於西元一九九九年所公布關於著名商標保護規定共同決議
事項之精神，對於著名商標之修正，以商品或服務之相關公眾之認識，而非以一般公眾之認知判斷。本件兩造商標實際使用之商品為封緘膠帶，銷售對象為產品製造商或包裝業者，並非一般消費者；換言之，封緘膠帶並不是消費者直接購買的標的物，其僅是商品包裝的一部份。而產品製造商或包裝業者之注意力及識別力均較一般消費者高，當不致有混淆誤認之虞。此自二者商標已併存五年多，同時為相同客戶提供商品及服務，從無業者產生混同誤認（請參原告所附證據六、七），且原告與參加人同是台灣區黏性膠帶工業同業公會之會員多年，公會簡介中亦可同時看到參加人與原告及其商標之介紹（參原告所附證據九），顯見二者商標之使用在業界併行而不悖。
㈢原告於八十五年創立，生產留邊膠帶（封緘膠帶），及熱熔膠膠帶開發，迄今共
有六條生產線設廠上海與台北，所生產留邊膠帶與熱熔膠膠帶等特殊膠帶之數量居首，先後在台北、美國、日本、上海、台北、波蘭、北京、印尼雅加達、土耳其等地參展及台灣文筆英文貿易採購電話簿上刊登廣告，且其品質頗獲外界好評，並已行銷世界五十餘國，在封緘膠帶業界，堪稱為知名企業，主觀上倘認知名企業尚須依附同業商標名稱，實有違一般經驗法則。
四、綜上所述，系爭聯合商標並無違反註冊時商標法第三十七條第一項第七款之情形，被告機關之處分及訴願機關所為駁回訴願之決定，顯有不當。
乙、被告主張之理由：
一、商標圖樣「襲用他人之商標或標章有致公眾誤信之虞者」，不得申請註冊，為系爭聯合商標註冊時商標法三十七條第一項第七款所明定。所謂「襲用他人之商標或標章有致公眾誤信之虞」，係指商標本身相同或近似於他人之商標或標章，有使一般消費者誤信其表彰之商品來源或產銷主體而購買之虞而言。又本款之適用係指以不公平競爭之目的，非出於自創而抄襲他人已使用之商標或標章申請註冊並有致公眾誤信之虞者；所襲用者不以著名商標或標章而使用於同一或類似商品為限，復為同法施行細則第三十一條所明定。
二、查系爭註冊第七九三０一四號「SEAKING」聯合商標圖樣係由外文「SEAKING」所構成，與據以評定之註冊第七二六三０三號「SEALKING及圖」商標圖樣相較，其意義雖有不同，惟均為二外文單字組成，二者僅首字末尾「Ｌ」一字母有無之別，其外觀極相彷彿，於異時異地隔離觀察，仍易使具有普通知識經驗之購買人施以普通所用之注意，而產生混同誤認之虞，應屬近似之商標。又系爭聯合商標於八十五年一月十八日申請註冊時，參加人據以評定商標雖尚未核准註冊，惟外文「SEALKING」乃參加人首先使用，除以之作為其公司英文名稱之特取部分外，復早於八十四年八月八日即以之作為據以評定商標圖樣之一部分，申請註冊於膠帶及膠帶台商品，而當時原告之代表人甲○○○及其前手鄭恭雄均尚任職於參加人公司，此有參加人檢附之勞工保險卡、各類所得扣繳憑單暨免扣繳憑單及股東名簿影本等證據資料附於原處分卷內可稽。是以，原告之前手鄭恭雄基於職務上之關係，自已知悉參加人據以評定商標之存在，其嗣後仍以極相彷彿之外文「SEAKING」作為系爭聯合商標圖樣申請註冊，堪認有以不公平競爭之目的，非出於自創而抄襲參加人據以評定商標申請註冊之情事，且系爭聯合商標指定使用於膠帶、膠紙、膠帶台、自動膠帶機等商品，與據以評定商標指定使用之膠帶及膠帶台商品，復屬同一或類似商品，客觀上亦有使一般消費者誤信其表彰之商品來源或產銷主體而購買之虞，自有首揭法條規定之適用。
三、又系爭聯合商標既應依前揭商標法第三十七條第一項第七款之規定，評決其註冊為無效，其是否尚有違反同條項第十二款之規定，自無庸論究，併予敘明。
丙、參加人主張之理由：
一、本件商標評定案係依據八十二年十二月二十二日修正公佈之商標法規定。依據申請評定時商標法施行細則第四十條規定：「商標評定案件適用註冊時之規定。」，系爭「SEAKING」聯合商標係於八十七年一月十六日核准註冊，故應依據八十二年十二月二十二日修正公佈之商標法規定進行評定，依系爭聯合商標註冊時商標法第三十七條第七款規定：「襲用他人之商標或標章有致公眾誤信之虞者。」不得申請註冊商標，此與八十六年五月七日修正，八十七年十一月一日始實行之商標法第三十七條第七款：「相同或近似於他人著名之商標或標章，有致公眾混淆誤認之虞者」不得申請註冊，規定並不相同，於此合先敘明。
二、系爭「SEAKING」聯合商標係襲用據以評定商標：㈠查原告所舉「抄襲」、「對抗」之解釋，乃是文學上之用法，而商標則為法律問
題。按商標圖樣「襲用他人之商標或標章，有致公眾誤信之虞者」，不得申請註冊，為前揭商標法第三十七條第一項第七款所明定。該項條文明定凡襲用他人之商標或標章有致公眾誤信之虞者，皆不得申請註冊，並不以被襲用之標章係著名者為限，亦不以使用於同一商品或類似商品為限。亦即指著名標章當然在其保護範圍之內，其立法意旨在於杜絕剽竊襲用他人標章冀獲註冊之僥倖歪風，以建立正常之商標秩序，此為立法者所揭示。而「本款之適用，係指以不公平競爭之目的，非出於自創而抄襲他人已使用之商標或標章申請註冊並有致公眾誤信之虞者；所襲用者不以著名商標或標章而使用於同一或類似商品為限」，復為同法施行細則第三十一條所規定。其立法意旨實至為明顯。
㈡查商標係供商品購買人於購買時據以識別、選擇商品之用，因而商標圖樣之襲用
與否以及有無搭便車之惡意，並非僅就商標圖樣之文字意義上強加解釋，即可謂為「與抄襲的意思完全不同」。同時商標圖樣是否襲用，與使用的色系並無任何關聯，亦即評定有無前揭商標法第三十七條第一項第七款規定之襲用他人商標，主要在於以註冊商標為基礎，判斷其有無致公眾誤信之虞。如有致公眾誤信之虞，當然即有本條規定之適用。何況系爭聯合商標與據以評定商標均非顏色商標，於顏色使用上，任其偏好，本不受任何限制，且商標使用時所選用的顏色常常因時因地改變，因此以部份商品之顏色有稍異即妄稱無襲用，顯然與法律規定不符。否則，若如原告所言，僅因商標使用之顏色不同，或對商標法之意義不依據商標法施行細則及法院之見解解釋，而僅以國語字典上之「抄襲」及「對抗」解釋，即稱其不屬於襲用，則商標法豈非流於具文？又依被告機關所出版之商標手冊第五十二頁審查要點關於「襲用」所引用之例示中，即明白指出「曾為該商標營業主體之代表人或股東等因知悉業務事項而搶先登記者」即有前揭商標法第三十七條第一項第七款之適用。本件參加人於七十八年十月十八日即申請「王佳SEALKING」商標，海豹圖亦為參加人長久以來之公司象徵，甚至於參加人之公司辦公廳、員工制服、產品包裝、運送卡車上均有據以評定商標之使用（參加人證二：參加人實際使用照片影本），而原告之代表人甲○○○及系爭商標原申請人鄭恭雄均曾任職於參加人公司，甚至在參加人申請據以評定商標註冊時，彼二人仍在參加人公司任職，（參加人證三：鄭恭雄先生及甲○○○先生所得稅扣繳憑單影本），而其於離職後故意以近似於參加人長久以來使用並已進行申請之商標，於參加人之後向被告機關之前身中央標準局申請註冊，其搭便車之惡意已招然若揭，實非原告可任意蒙混。
三、系爭「SEAKING」聯合商標與據以評定商標構成近似。按商標是否近似應以其構成該商標之主要部分，有無特別顯著之差異為斷，此有改制前行政法院二十三年度判字第二十號判例可資參循。故判斷商標是否構成相同或近似者，係指具有普通知識經驗之商品購買人，於購買時施以普通所用之注意，就兩商標主要部分之外觀、觀念或讀音隔離觀察，只要有一足以產生混同誤認之虞者，兩商標即為近似之商標。又商標圖樣上之圖形相似，有混同誤認之虞者，為外觀近似，乃行政院七十四年十二月二日台七十四經字第一八○六八號函核定修正之商標近似審查基準第二條第九項所明示。原告系爭聯合商標「SEAKING」與據以評定商標文字部份「SEALKING」，兩者中之「KING」完全相同，僅其另一單字有一個字母之差，二者在外觀上幾近相同，讀音則幾無分別，依據商標近似審查準則一規定：「商標在外觀、觀念或讀音方面有一近似者，即為近似商標」，二者屬近似商標乃毫無疑義。至於原告主張所謂社會上一般人英語水平是否足以分辨「SEA」與「SEAL」字義不同乙節，並不足以動搖此二商標確屬近似之事實。
四、系爭聯合商標所指定使用之商品除封緘膠帶外尚包括一般膠帶、膠水、膠紙等多項物品，而膠水、膠帶等產品的購買人正是一般消費者，原告欲以部分商品及不正確的事實混淆視聽，當屬昭然。因此原告主張「封緘膠帶商品之購買人並非一般社會大眾．．．確實對兩造商標無致混淆誤認之虞」乙節，實為偏頗之詞，其目的在誤導鈞院做出不正確之判斷。
五、按原告顯有不公平競爭之意圖，已如本件評定理由書、補充評定理由書及上開理由所詳述。而原告出示往來廠商所宣誓之聲明書，並不具有任何法律上之效力，就商標審查立場而言，更不足作為系爭聯合商標非屬近似之證明。由於此等廠商既然與原告有業務上之往來，必然有緊密之利害關係，基於此等利害關係，廠商不願得罪原告而簽署此等聲明書，應屬常理。因此，此等聲明書不能作為證明系爭聯合商標並無致公眾混淆誤認之虞之證據。此外，由於原告所提聲明書之大部分廠商，目前僅與原告有商業上往來，因此該等廠商並非基於第三人客觀公正立場，而係立於商業利害關係考量而簽署之聲明書，根本不足以證明兩造商標之近似與否。
六、原告主張「SEAKING」較「SEALKING」具顯著性，實為牽強附會。參加人之據以評定商標「SEALKING」包括圖形與文字，商標圖樣中之圖形為海豹，其外文「SEAL」當然即為「海豹」之意，原告恣憑己意，擅作不同之解釋而指摘據以評定商標之識別性與顯著性，無中生有，實為牽強附會，顯不足採。
七、原告在九十二年一月一日起，除將其於中國大陸之公司名稱由原本之海王膠帶股份有限公司變更為「海王星膠帶股份有限公司」，於國內並將原來之名稱「SEAKINGTapeCooperationCo.,Ltd」變更為「NEPTUNETAPECO.,LTD」（詳如參加人證四：膠帶公會簡訊業界動態公告），更顯見原告已知「SEAKING」名稱有攀附參加人之「SEALKING」商標，剽竊參加人商譽，並致公眾混淆誤認之虞之情形。
理由
壹、程序方面：本件被告經合法通知，無正當理由未於言詞辯論期日到場，核無行政訴訟法第二百十八條準用民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、現行商標法（九十二年四月二十九日三讀，九十二年五月二十八日修正公布，於同年十一月二十八日施行）第九十一條第一項規定：「本法中華民國九十二年四月二十九日修正施行前，已申請或提請評定，尚未評決之評定案件，以本法修正施行前及本法修正施行後之規定均為違法事由為限，始撤銷其註冊；其程序依修正後之規定辦理。」故現行商標法施行前所提評定案如已評決，縱於現行商標法施行時尚未確定，亦無適用現行商標法相關實體規定之餘地。本件商標評定事件，早於九十一年十月七日即為「申請成立」之評決，在行政救濟中，自無法適用現行商標法相關實體規定。又本件商標評定案經被告為申請成立之評決，並經訴願決定維持，原告不服聲明請求撤銷訴願決定及原處分，核屬行政訴訟法第四條之撤銷訴訟，因此本案應適用評決時商標法規定，而評決時商標法第七十七條之一第二款規定：「商標評定案件適用註冊時之規定」，系爭聯合商標係於八十七年一月十六日核准註冊，其商標之評定自應適用當時之商標法（即八十二年十二月二十二日修正公布之商標法），本件原處分亦係適用系爭聯合商標註冊時之商標法，合先敍明。
二、按商標圖樣「襲用他人之商標或標章有致公眾誤信之虞者」，不得申請註冊，為系爭聯合商標註冊時商標法三十七條第一項第七款所明定。所謂「襲用他人之商標或標章有致公眾誤信之虞」，係指商標本身相同或近似於他人之商標或標章，有使一般消費者誤信其表彰之商品來源或產銷主體而購買之虞而言。又本款之適用係指以不公平競爭之目的，非出於自創而抄襲他人已使用之商標或標章申請註冊並有致公眾誤信之虞者；所襲用者不以著名商標或標章而使用於同一或類似商品為限，復為同法施行細則第三十一條所明定。又「商標之近似與否，應隔離觀察以為判定之標準，縱令兩商標對照比較能見其差別，然異地異時各別觀察則不易見者，仍不得不謂為近似，故凡商標無論在外觀上、名稱上或觀念上，其主要部分近似，有足以惹起混同誤認之虞，而其他附屬部分雖不近似，仍不得不謂為近似之商標」、「商標之是否近似應總括其全部以隔離的觀察認定其有無混同或誤認之虞以為斷」、「構成商標之圖形文字，總括其各部分從隔離的觀察其全體之外觀上，苟易發生混同誤認者，固屬近似，若其主要部分於異時異地各別觀察，無論在外觀上、名稱上或觀念上有足以引起混同誤認之虞時，亦係近似，而其附屬部分之有無顯著差異則非所問」、「判斷兩商標是否近似，自應就各商標之主要部分隔離觀察，以辨其是否足以引起混同誤認之虞」，改制前行政法院二十六年判字第二○號、二十六年判字第四八號、三十年判字第一○號及四十八年判字第八十一號判例分別著有明文。故判斷兩商標是否近似，除總括其全部以隔離的各別觀察認定二者有無混同誤認之虞外；如其商標係以文字、圖形或記號為聯合式，而其中某部分特別突出呈現為主要部分者，則應就該商標之主要部分異時異地隔離各別觀察，以辨其與另一商標是否足以引起混同誤認之虞。二者無論在外觀、讀音或觀念上有一近似者，即為近似之商標。
三、查本件被告機關以系爭註冊第七九三０一四號「SEAKING」聯合商標圖樣係由外文「SEAKING」所構成，與據以評定之註冊第七二六三０三號「SEALKING及圖」商標圖樣相較，二者之外文僅「Ｌ」一字母有無之別，於異時異地隔離觀察，易使消費者產生來自同一商品來源或產製主體之聯想而發生混淆誤認之虞，應屬近似之商標。又外文「SEALKING」為參加人首先使用，除以之作為其公司名稱特取部分外，亦廣泛表彰使用於其所經營銷售之膠帶等商品，且參加人於八十四年八月間申請據以評定商標註冊時，原告之代表人甲○○○及其前手鄭恭雄均尚任職於參加人公司，足以認定原告之前手鄭恭雄申請系爭聯合商標註冊前，即知悉據以評定商標之存在，其進而以近似之外文「SEAKING」圖樣申請註冊，復指定使用於膠帶等同一或類似之商品，堪認有以不公平競爭之目的，非出於自創而抄襲他人已使用之商標申請註冊，並有致公眾混淆誤信之虞，自有首揭法條規定之適用，乃為系爭聯合商標之註冊應為無效之處分，又系爭聯合商標既應依其註冊時商標法第三十七條第一項第七款之規定，評決其註冊為無效，其是否尚有違反同條項第十二款之規定，自無庸論究。原告不服，循序提起訴願及行政訴訟，主張系爭聯合商標圖樣係由單純之外文「SEAKING」所構成，而據以評定商標圖樣則由外文「SEALKING」及一海豹設計圖所組成，二者於外觀及觀念上，均無致商品購買人產生混淆誤認之虞，應非屬近似之商標。復詳酌參加人申請評定時所檢附之使用證據，並未見據以評定之「SEALKING」商標，故參加人之使用證據並不能證明據以評定商標之使用早於系爭聯合商標，且系爭聯合商標於八十五年一月十八日申請註冊時，據以評定商標尚未核准註冊，是以，系爭聯合商標並不構成「襲用他人之商標或標章有致公眾誤信之虞」，自無首揭法條規定之適用云云。
四、本院查：㈠系爭聯合商標圖樣係由外文「SEAKING」所構成，與參加人據以評定之註冊第七
二六三０三號「SEALKING及圖」商標圖樣上之主要部分即外文「SEALKING」相較，其意義雖有「海王」及「海豹王」之不同，惟均為二外文單字組成，二者僅首字末尾「Ｌ」一字母有無之別，其外觀極相彷彿，讀音幾無分別，於異時異地隔離觀察，仍易使具有普通知識經驗之購買人施以普通所用之注意時，產生混同誤認之虞，應屬近似之商標。
㈡參加人自七十八年四月十六日起即申請註冊取得「王佳SEALKING」商標使用於
盒、袋、塑膠袋、紙袋等商品（本院卷第一一四頁），據以評定之「SEALKING海豹圖」商標更是參加人首創使用於膠帶、膠帶台之知名商標，此有八十一年十月二十二日及八十一年十一月十一日之工商時報附原處分卷（第三十至三十二頁）可稽。參加人多年來於其公司辦公廳牆壁、八十三年參加展覽場所、員工制服、產品包裝（例如膠帶內圈標籤、紙箱外殼）、運送卡車、八十四年度出口報單及發票（INVOICE）、員工名片、產品中英文型錄及說明書上均明顯標示據以評定商標圖樣，此有各該文書及實景照片附原處分卷（例如第九十四頁出口報單及九十五頁發票上清楚揭示日期八十四年三月十六日及商標SEALKING）及本院卷（第一一三至一七○頁）可稽，足見據以評定商標之實際使用早於系爭聯合商標之申請註冊。
㈢系爭聯合商標於八十五年一月十八日申請註冊時，參加人據以評定商標雖尚未核
准註冊，惟如前所述，外文「SEALKING」（連同中文「王佳」）乃由參加人於七十八年四月十六日起取得註冊及首先使用，除以之作為其公司英文名稱之特取部分外，復早於八十四年八月八日即以之作為據以評定商標圖樣之一部分，申請註冊於膠帶及膠帶台商品，而當時原告之代表人甲○○○及其前手鄭恭雄均尚任職於參加人公司，此有參加人檢附之勞工保險卡、各類所得扣繳憑單暨免扣繳憑單及股東名簿影本等證據資料附於原處分卷內可稽，且為原告所不爭執。是以，原告之前手鄭恭雄基於職務上之關係，自已知悉參加人據以評定商標之存在，其嗣後仍以極相彷彿之外文「SEAKING」作為系爭聯合商標圖樣申請註冊，自難謂無以不公平競爭之目的，非出於自創而抄襲參加人據以評定商標申請註冊之情事，且系爭聯合商標指定使用於膠帶、膠紙、膠帶台、自動膠帶機等商品，與據以評定商標指定使用之膠帶及膠帶台商品，復屬同一或類似商品，客觀上亦有使一般消費者誤信其表彰之商品來源或產銷主體而購買之虞，自有首揭法條規定之適用。
㈣系爭聯合商標所指定使用之商品除封緘膠帶外，尚包括一般膠帶、膠水、膠紙等
多項物品，而膠水、膠帶等產品的購買人正是一般消費者。因此原告主張系爭聯合商標所使用之封緘膠帶之購買人並非一般社會大眾，乃產品製造商或包裝業者，對兩造商標無致混淆誤認之虞云云，無非避重就輕卸責之詞，不足採信。至於原告於本院審理時出示往來廠商之聲明書，主張從無業者對兩造商標產生混同誤認云云，由於此等廠商既然與原告有業務上之往來，彼此有共同之利害關係，難免曲意迴護，其聲明內容亦難採信。
㈤系爭聯合商標於八十五年一月十八日申請註冊時，參加人據以評定商標雖尚未核
准註冊（八十五年九月一日始獲准註冊），但據以評定商標之申請註冊日期八十四年八月八日比系爭聯合商標之申請註冊日期為早，系爭聯合商標之註冊亦有違當時商標法第三十六條規定，惟參加人申請評定時既未主張此法條之適用，此部分自無庸論究。
五、綜上所述，被告機關以系爭聯合商標應有其註冊時商標法三十七條第一項第七款之適用，而為評定其註冊應為無效之處分，認事用法並無不合，訴願決定予以維持，亦無違誤，原告起訴意旨，仍執前詞及個人主觀之見解，請求撤銷訴願決定及原處分，為無理由，應予駁回。至兩造（含參加人）其餘攻擊防禦方法，於本件判斷不生影響，爰不再逐一論斷，附此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第二百十八條、民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、行政訴訟法條第九十八條第三項前段，判決如主文。
中華民國九十三年九月二日
臺北高等行政法院第二庭
審判長法官姜素娥
法官吳東都法官林文舟右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中華民國九十三年九月二日
書記官余淑芬