裁判字號：臺灣新北地方法院106年醫訴字第1號刑事判決
裁判日期：民國107年01月16日
裁判案由：醫師法等
臺灣新北地方法院刑事判決106年度醫訴字第1號公訴人臺灣新北地方法院檢察署檢察官被告蕭永津選任辯護人郭承昌律師上列被告因違反藥事法等案件，經檢察官提起公訴（105年度偵字第22779號），本院判決如下：
主文蕭永津犯如附表編號1至4所示之罪，各判處如附表編號1至4所示之刑（包含沒收）。有期徒刑部分應執行有期徒刑壹年貳月。
事實
一、蕭永津本有服用含有黃芩及芍藥等成分藥粉之習慣，明知其為供己用，而向不詳之人，以每斤新臺幣（下同）1、2,00
0元購入含有上開成分之藥粉，為未經核准擅自製造之偽藥，且其非中央衛生主管機關許可之中藥販賣業之藥商，不得經營中藥販賣業務，竟仍為下列犯行：
㈠蕭永津基於轉讓偽藥之犯意，於100年間某日，在其位於新
北市○○區○○○路○○巷○號之住處，轉讓重量不詳、含有上揭成分之偽藥予 李健軍 。
㈡蕭永津另基於販賣偽藥之犯意，分別於101年間某日、102
年至103年間某日、104年7月27日前某日，在上開地點，以1,000元、1,000元、1,200元之代價，每次販賣含有上開成分之偽藥大約半斤左右予李健軍。嗣因李健軍之兒媳 林美伶 於104年7月27日向新北市政府衛生局檢舉上址有販售偽藥之情事，經新北市政府衛生局派員至蕭永津上址居所稽查，並由林美伶提供李健軍所購得之藥粉1罐扣案，始悉上情。
二、案經新北市政府衛生局移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：
一、被告蕭永津之辯護人辯護稱：證人李健軍、林美伶於偵查中之陳述，均為被告以外之人於審判外之陳述，應無證據能力云云，惟按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之
1第2項定有明文。蓋現行法之檢察官仍有訊問被告、證人及鑑定人之權限，其應踐行之程序又多有保障被告或被害人之規定，證人、鑑定人於偵查中亦均須具結，就刑事訴訟而言，其司法屬性甚高；而檢察官於偵查程序取得之供述證據，其過程復尚能遵守法令之規定，是其訊問時之外部情況，積極上具有某程度之可信性，除消極上顯有不可信之情況者外，均得為證據。故主張其為不可信積極存在之一方，自應就此欠缺可信性外部保障之情形負舉證責任（最高法院98年度臺上字第2904號判決意旨參照）。從而，被告以外之人前於偵查中，經具結後所為證述，除反對該項供述具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，皆得為證據。查證人李健軍、林美伶於偵查中，係以證人之身分，經檢察官告以具結之義務及偽證之處罰，經其等具結，而於負擔偽證罪之處罰心理下所為，均係經以具結擔保其證述之真實性。又證人李健軍、林美伶於檢察官上開期日偵訊時，並無證據顯示係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形，或在影響其心理狀況致妨礙其等自由陳述等顯不可信之情況下所為。從而，證人李健軍、林美伶於偵查中之陳述，既無顯不可信之情況，依上開說明，自有證據能力。辯護人主張證人李健軍、林美伶於偵查中之陳述為被告以外之人於審判外之陳述，而無證據能力云云，尚難為採。
二、按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。經查，除前開證據方法外，本判決下列所引用之證據，業經本院於審理中依法定程序調查，檢察官、被告、辯護人於本院言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，並審酌前揭文書證據、證物並非公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且亦查無依法應排除其證據能力之情形，依刑事訴訟法第159條之5規定意旨，亦得作為證據。
貳、實體方面：
一、上揭事實，業據被告於本院審理時坦承不諱（見本院卷第19
0頁至第191頁、第195頁），核與證人李健軍於偵查及本院審理中、證人林美伶於偵查中證述之情節均大致相符（見
104年度他字第4916號偵查卷第59頁至第60頁、105年度偵字第22779號偵查卷第9頁至第11頁，本院卷第165頁至第
177頁），並有新北市政府衛生局104年8月20日新北衛醫字第1041549652號函暨所附受理民眾電話陳訴案件紀錄表、
104年8月12日現場稽查工作日誌表影本各1份、現場稽查照片5張、新北市政府警察局三重分局104年11月6日新北警重刑字第1043318642號函暨所附新北市政府衛生局密錄蒐證譯文1份、蒐證照片、扣案之藥粉及外包裝袋照片2張、新北市政府衛生局105年7月15日新北衛食字第1051295647號函暨所附檢驗報告、財團法人臺灣必安研究所中藥濃縮製劑之品質管制㈡柴葛解肌湯網頁列印資料、新北市政府衛生局105年11月22日新北衛食字第1052208723號函暨所附檢驗報告、臺灣新北地方法院檢察署檢察事務官勘驗筆錄、衛生福利部106年6月7日衛部中字第1060016422號函暨所附柴葛解肌湯處方各1份（見同上他字偵查卷第3頁至第7頁、第28頁至第38頁、第72頁、第77頁至第81頁、同上偵字卷第21頁至第24頁、第41頁至第42頁、第65頁至第67頁）在卷可參，足徵被告之自白與事實相符，堪以採信。是本案事證明確，被告於前開時地，所為上開犯行，洵堪認定。
二、論罪科刑：㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法
律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告為本案行為後，藥事法第83條第
1項於104年12月2日修正公布施行，並自同年月4日生效，該條第1項修正前規定：「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。」，修正後該條項則規定：「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五千萬元以下罰金。」，是修正後將得併科罰金之額度自「新臺幣五百萬元以下」，提高為「新臺幣五千萬元以下」，是就被告所為轉讓、販賣偽藥之犯行，經比較新、舊法律，修正後藥事法第83條第1項並無較有利於被告之情形，自應適用被告行為時即修正前藥事法第83條第1項之規定。
㈡核被告如事實欄一、㈠所為，係犯修正前藥事法第83條第1
項之明知為偽藥而轉讓罪，又被告如事實欄一、㈡所為，均係犯修正前藥事法第83條第1項之明知為偽藥而販賣罪。又被告所犯上開1次明知為偽藥而轉讓之犯行、3次明知為偽藥而販賣之犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。至被告之辯護人雖以被告係為幫忙李健軍而為上揭犯行等語，請求依刑法第59條減輕其刑，惟查，被告明知該藥粉為偽藥，且其不具有中藥商資格，竟仍執意轉讓、販賣偽藥予李健軍，對人體健康尚有潛在之危害，又轉讓、販賣偽藥予李健軍之次數多達4次，且被告客觀上並無受迫犯罪之原因或環境存在，衡情尚難認有足以引起一般同情而應予憫恕之情形，自無適用刑法第59條酌減其刑之餘地。爰審酌被告轉讓、販賣偽藥予李健軍，造成危害李健軍身體健康之潛在風險，，更有害主管機關維持藥品管制秩序及維護國民健康安全之國家、社會法益，所為應予非難，惟衡以被告轉讓、販賣偽藥數量均非至鉅，又犯後尚知坦承犯行，並斟酌被告犯罪之動機、目的、手段、小學畢業之智識程度，有被告個人戶籍資料（完整姓名）查詢結果1份（見本院卷第20頁）在卷可參，及被告前曾因違反醫師法案件，經法院判處罪刑之素行，有被告之臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查等一切情狀，量處如主文所示之刑，並定應執行之刑，以資懲儆。
三、末查，被告因犯酒後駕車之公共危險罪，經本院於106年8月1日以106年度交簡字第2355號判決判處有期徒刑3月，如易科罰金以1000元折算1日，並於106年8月26日判決確定，於106年9月18日易科罰金執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，於本案雖未構成累犯，然被告並不符合刑法第74條第1項得宣告緩刑之要件，本院無從為緩刑之宣告。然因被告各次犯行，均被本院宣告6月以下有期徒刑，依刑法第41條第3項與8項之規定，被告如經執行檢察官之許可，得以提供社會勞動6小時折算1日刑期，亦予敘明。
四、沒收部分：㈠被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於105年7月1日修
正施行；而同於105年7月1日修正施行之刑法第2條第2項規定，乃係關於沒收適用之準據法，其本身無關行為可罰性要件之變更，故於105年7月1日前揭法律修正施行後，如有涉及沒收適用之問題，即應依修正後刑法第2條第2項規定，逕依裁判時之法律，合先敘明。
㈡按「違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。」，刑法
第38條第1項定有明文。查扣案之偽藥藥粉1罐，依被告與證人李健軍之供證，係被告於104年7月27日前某日以1,
200元之代價販賣予李健軍，因藥事法禁止販賣偽藥，顯見該偽藥係屬於違禁物，爰依上開規定，在主文附表編號4項下宣告沒收，另盛裝該藥粉之藥罐，因藥粉無法從藥罐完全析離，本院爰就該藥罐亦一併宣告沒收。
㈢按「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之」、「前二項之
沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」，刑法第38條之1第1項、第3項定有明文。本件按「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之」、「前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」，刑法第38條之1第1項、第3項定有明文。本件被告於如事實欄一、㈡所示時間，分別以1,000元、1,000元、1,20
0元價格販售上開偽藥予李健軍，依前揭意旨，均屬被告犯販賣偽藥罪之犯罪所得，均未扣案，為避免被告無端坐享犯罪所得，且經核本案情節，宣告沒收並無過苛之虞，是以前揭犯罪所得，應各依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定，在被告各次犯販賣偽藥罪項下分別併予宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈣又104年12月30日修正後之刑法將原規定於刑法第51條第9
款關於宣告多數沒收之規定，移置於同法第40條之2第1項（即「宣告多數沒收者，併執行之。」），是本案主文所宣告之多數沒收，自應由執行檢察官依修正後刑法第40條之2第1項規定併執行之，毋庸於主文定應執行刑後為合併沒收之宣告，末此敘明。
五、不另為無罪諭知：㈠本件公訴意旨另以：被告明知其未取得合法中醫師資格，不
得擅自執行醫療業務，而其本身並未具合法中醫師資格，且應向主管機關申請核發藥品許可證後始得進行藥品之製造及販售，竟仍基於擅自執行醫療業務、製造及販售偽藥之犯意，自100年某日起至104年8月12日新北市政府衛生局前往稽查為止，在上址開設「大同傷科」，擅自為不特定人把脈看診，以此方式非法執行醫療業務，並將其未經主管機關核准，擅自製造含有中藥成分黃芩及芍藥之藥粉，以每罐1,00
0元至1,200元不等價格販售予不特定之人。因認被告此部分亦涉犯醫師法第28條前段非法執行醫療業務、修正前藥事法第82條第1項及第83條第1項之製造偽藥及販賣偽藥等罪嫌。
㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不
能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定應憑證據，如不能發現相當證據或證據不足以證明者，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定（最高法院40年台上字第86號判例、76年台上字第4986號判例、30年上字第482號判例意旨）。又刑事訴訟法第161條第1項規定檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年度台上字第128號判例意旨）。
㈢公訴人認被告涉有此部分違反醫師法、製造及販賣偽藥等罪
嫌，無非係以被告供述、證人李健軍、林美伶於偵查中之證述、新北市政府衛生局104年8月20日函、新北市政府衛生局104年8月12日現場稽查工作日誌表及錄影翻拍照片5張、新北市政府警察局三重分局104年11月6日新北警重刑字第1043318642號函、現場照片6張、新北市政府衛生局密錄蒐證光碟1片、該光碟現場對話譯文及臺灣新北地方法院檢察署勘驗筆錄各1份，為其主要論罪依據。
㈣訊據被告堅決否認有此部分違反醫師法、製造及販賣偽藥之
犯行，被告之選任辯護人則為被告辯護稱：衛生局之人員到上址之大同傷科查訪，均未見有何約診行為，現場亦無醫療器材，且除證人李健軍外，無其他病患證述，又證人李健軍於本院審理中證述其與被告係互相研究把脈，被告並未以把脈之方式，對其有何診斷而投以藥劑之行為等情，且該大同傷科之招牌已經撕掉，盛裝扣案藥粉之藥罐亦係被告於82年涉犯醫師法、藥事法時所留存早期之藥罐等語。經查：
⒈證人李健軍於偵查中證稱：伊跟被告說，請他給伊一些可以
調理身體、保健的東西，他就給伊這瓶藥粉。 伊拜託 被告時，他有照實跟伊說他未領有執照，但伊依然還是希望他可以幫忙，因為伊看西醫沒有效果，而伊自己覺得身體確實有不適，有需要保養身體，伊當時是覺得腸胃不舒服，時差、交際應酬也影響伊的身體，伊才會跟被告說需要保健腸胃，他有問伊有哪些現象，伊跟他說伊是火氣大、容易口臭、喝了酒會有胃酸，他就幫伊調這瓶藥粉。且伊和被告聊天聊完準備離開前，叫他幫伊把個脈，確認伊的身體狀況，但是他只是藉此給伊一些飲食上的建議等語明確（見同上偵查卷第10頁至第11頁），惟證人李健軍復於本院審理中證稱：伊於10
0年到被告上址之住處，因為伊胃絞痛拉肚子，就問被告有沒有自己在吃的藥，被告才拿藥粉給伊吃，被告給伊藥粉之前，都沒有幫伊把脈，把脈只有1次或兩次吧，是閒聊的時候聊起來的，跟給藥粉完全無關，被告從來沒有主動說要幫伊把個脈，伊到被告上址住處時，伊沒有看過被告幫人把脈或調配藥，伊也沒聽過被告說等下有約患者來看診，上揭地點亦無陳列藥品或醫療器材，伊去被告那裡，從來沒有一次是伊身體不舒服要去找他，伊都是去問伊父親的事，是偶爾發生一次或兩次，一人去到那裡喝茶，伊自己把脈覺得是不是感冒，被告說伊回去柳丁汁灌一灌就好等語明確（見本院卷第171頁至第173頁、第176頁至第177頁、第181頁至第182頁），則證人李健軍對於被告是否依其自述身體不適之情形，而據以診斷疾病、給予處方之擅自執行醫療業務一節，前後尚有不一致之處，是自難以遽認被告有擅自執行醫療業務之行為而為不利被告之認定。
⒉至證人林美伶於104年7月27日向新北市政府衛生局檢舉，
新北市衛生局人員因而前往被告上址住處稽查一節，固有新北市政府衛生局104年8月20日新北衛醫字第1041549652號函暨所附新北市政府衛生局受理民眾電話陳訴案件紀錄表、新北市政府衛生局現場稽查工作日誌表、錄影翻拍照片5張、新北市衛生局稽查人員與被告現場對話譯文各1份（見同上他字卷第4頁至第7頁、第30頁至第38頁）在卷可參，證人林美伶並於105年2月16日偵查中證稱：伊在距今8、9年前，曾陪同伊先生過去被告開立之大同傷科就醫，當時被告執業之地點伊不是很確定，僅知道○○○區○○○路附近之小巷子，因為當時過去的時候並沒有看到大同傷科之招牌，就是一般民宅之樣子，所以伊認為他可能是未經許可執行醫療行為之密醫等語（見同上他字卷第59頁至第60頁），然證人林美伶未能具體證述被告有為如何之診察、診斷、治療疾病或給予處方之情形，又兼以起訴書所載之被告對不特定人把脈看診、製造及販賣偽藥之時間、對象均欠詳悉，則除上揭論罪科刑部分外，被告是否另有違反醫療法、藥事法之犯行，誠不能無疑，又被告與新北市政府衛生局稽查人員固有如下之對話內容：「男稽查：拿藥粉，啊拿一次藥粉多少。被告：一罐一千二。男稽查：一千二喔，阿長怎樣，我們可以看一下嗎。被告：啊就一罐啊。…女稽查：所以你會看她症頭不同，就用不同的嗎。男稽查：所以酸痛就酸痛的，什麼樣的就什麼樣的。被告：我只會賣真藥，我不會賣假藥，安哩你聽有嘛。男稽查：啊藥是你自己配的嗎。被告：廢話。男稽查：安哩，藥可以拿給我們看一下，我再打電話看。被告：免啦，你要買就買，不買就不要買就好了，不要再那說那些啦，安哩你聽有無。女稽查：所以這沒有在給人看診，我看你寫仁心仁術。男稽查：仁心仁術，阿你有在把脈嗎。被告：廢話。男稽查：有呦。被告：你如果要亂吃藥，我也不會跟你看，我也不會拿藥給你吃，你聽有嗎。女稽查：要來現場嗎。男稽查：嗯。男稽查：要把媽帶來現場嗎，不然把媽帶來現場好了。女稽查：啊人帶來現場你才能判斷，還是我跟你說什麼症頭，你就可以配了。男稽查：你就可以配藥。被告：都ㄟ賽啦。」有上揭新北市政府衛生局稽查人員與被告現場對話譯文1份在卷可參，惟依上揭對話內容，被告雖對稽查人員表示其可依照症狀調配藥物，惟未見被告實際上有出售藥物，或有何診斷或給予處方等擅自執行醫療業務、製造或販賣偽藥之情形，是尚難徒憑上揭通話內容而為不利被告之認定，況臺灣新北地方法院檢察署檢察官指揮新北市政府警察局三重分局進行現地調查，員警數次前往被告上址住處勘查，未見有人員出入情形等情，有新北市政府警察局三重分局104年11月6日新北警重刑字第1043318642號函1份（見同上他字卷第28頁）存卷可考，又遍閱全案卷證，除上揭論罪科刑部分外，亦查無客觀證據足認被告有何其他違反醫療法、藥事法之犯行。
㈤綜上所述，本件公訴意旨所憑之證據，客觀上尚未達到使通
常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信被告有公訴人所指被告有此部分違反醫師法、製造偽藥、販賣偽藥與不特定人之犯行，此外，復無其他積極證據足認被告有此部分犯行，自屬不能證明被告犯罪，揆諸前揭規定與判例意旨，原應依法為無罪之諭知。然因此部分若成罪，與被告上開業據起訴並經本院論罪科刑之轉讓、販賣偽藥之犯行間，有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，修正前藥事法第83條第1項，刑法第2條第1項前段、第2項、第11條、第51條第5款，修正後刑法第38條第1項、第38條之1第1項、第3項、第40條之2第1項，判決如主文。
本案經檢察官陳亭君偵查起訴，經檢察官謝祐昀到庭執行職務。
中華民國107年1月16日
刑事第十一庭審判長法官許必奇
法官宋泓璟法官劉芳菁上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官廖貞音中華民國107年1月16日附錄本案論罪科刑法條全文：
修正前藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣
5百萬元以下罰金。犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。
附表：
┌─┬────────────────────────────┬──┐│編││對應││號│主文│之事││││實欄│││││├─┼────────────────────────────┼──┤│1│蕭永津明知為偽藥而轉讓，處有期徒刑伍月。│㈠│├─┼────────────────────────────┼──┤││蕭永津明知為偽藥而販賣，處有期徒刑陸月。未扣案之犯罪所得│㈡││2│新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，│中於│││追徵其價額。│101││││年間││││某日││││販賣││││部分│├─┼────────────────────────────┼──┤││蕭永津明知為偽藥而販賣，處有期徒刑陸月。未扣案之犯罪所得│㈡││3│新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，│中於│││追徵其價額。│102││││年至││││103││││年間││││某日││││販賣││││部分│├─┼────────────────────────────┼──┤││蕭永津明知為偽藥而販賣，處有期徒刑陸月。扣案偽藥壹罐沒收│㈡││4│；未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟貳佰元沒收，於全部或一部不能│中於│││沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。│104││││年7││││月27││││日前││││某日││││販賣││││部分│└─┴────────────────────────────┴──┘