裁判字號：臺灣高等法院高雄分院99年上訴字第193號刑事判決
裁判日期：民國99年02月23日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決99年度上訴字第193號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院98年度審訴字第4924號中華民國99年1月8日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署98年度毒偵字第5869、69
09、7103號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○前於民國94年間，因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於95年
3月3日執行完畢釋放。復於前開觀察、勒戒執行完畢後之
5年內之95年間因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院判處有期徒刑1年確定，嗣經裁定減刑為有期徒刑6月，於96年12月24日縮刑期滿執行完畢。詎其仍不知悔改並戒絕毒癮，復分別基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，各為下列犯行：
㈠、於98年7月22日中午12時許，在高雄榮民總醫院對面之某加油站廁所內，以針筒注射之方式，施用第一級毒品海洛因1次。嗣於同日下午2時許，在高雄縣○○鄉○○村○○路與南二高陸橋交岔口前為警盤查，經其同意採集尿液送驗後，結果呈可待因、嗎啡陽性反應，進而始悉上情。
㈡、於98年7月27日上午10時許，在高雄市○○區○○街○○號之
1住處內，以針筒注射之方式，施用第一級毒品海洛因1次。嗣於同日晚上8時40分許，在高雄市○○區○○街○○號前為警盤查，並經其同意採集尿液送驗後，結果呈可待因、嗎啡陽性反應，進而始悉上情。
㈢、於98年11月6日上午3時許，在高雄市○○區○○街○○號之
1住處內，以將甲基安非他命置於玻璃球內燒烤之方式施用第二級毒品甲基安非他命1次；復於日上午11時許，在高雄市○○區○○路旁之麥當勞廁所內，以針筒注射之方式，施用第一級毒品海洛因1次。嗣於同日下午3時24分許，在高雄市○○區○○○路○○○巷○號前，因違規停車而為警攔檢盤查，當場扣得如附表編號㈢所示之海洛因1小包，並經其同意採集尿液送驗後，結果呈可待因、嗎啡及甲基安非他命、安非他命陽性反應，進而始悉上情。
二、案經高雄市政府警察局及該局第二分局分別移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、上訴人即被告甲○○所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪，已經被告就被訴事實為有罪之陳述，經本院聽取當事人之意見後，依刑事訴訟法第273條之
1第1項之規定，裁定進行簡式審判程序。本件卷內之物證、書證等證據，依同法第273條之2規定，不受第159條第
1項關於傳聞法則規定之限制，依法均有證據能力。
二、上開事實業據被告甲○○於原審及本院坦承認罪，又被告於上開時間之3次採尿送驗結果，亦高雄市立凱旋醫院98年8月12日、同年11月25日濫用藥物尿液檢驗報告，及警方偵辦毒品案件嫌疑人尿液採證代碼對照表在卷足佐，另有為警查獲扣案之海洛因1包（重量如附表所示）及高雄市凱旋醫院98年11月27日濫用藥物成品檢驗鑑定書為證。此外，被告前經法院裁定觀察、勒戒執行完畢後5年內，再因施用毒品經法院判刑確定，其再犯本件施用毒品行為，自與毒品危害防制條例第20條第3項「五年後再犯」之情形有別，是檢察官逕行起訴，即無不合。從而，被告上開各次施用第一、二級毒品等犯行，均堪認定。
三、核被告甲○○所為，係違反3次毒品危害防制條例第10條第
1項施用第一級毒品罪，及1次同條例第10條第2項施用第二級毒品罪。被告持有第一、二級毒品後，進而施用，其持有之低度行為應被施用高度之行為所吸收，均不另論其持有第一級、持有第二級毒品罪。被告所犯上開4罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。又被告曾有如上開事實欄所述經判處有期徒刑並執行完畢之情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐，被告於徒刑執行完畢5年之內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，皆為累犯，應依法加重其刑。
四、原審認被告甲○○所為上開犯行之罪證明確，因而適用毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第47條第1項、第51條第5款等規定，並審酌被告施用毒品之行為不僅戕害自身身心健康，亦間接影響社會治安，被告前經觀察、勒戒後，仍未能戒斷毒癮，復多次再犯毒品案件經判處徒刑，並有竊盜前科及執行紀錄，有本院院內索引卡紀錄表報表及臺灣高等法院被告前案紀錄表各
1份在卷可參，顯見其對毒品之依賴情形非輕，且平日素行非佳，並考量被告犯後坦承犯行等一切情狀，分別量處如附表「宣告刑」欄所示之刑，及定其應執行刑為有期徒刑3年
3月，併敘明扣案之白色塊狀粉末1包（重量如附表編號㈢所示），確屬第一級毒品海洛因，有高雄市立凱旋醫院98年11月27日濫用藥物成品檢驗鑑定書在卷可稽，而裝盛該等毒品之包裝袋，其中亦含有無法析離之第一級毒品海洛因，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定諭知沒收銷燬；至鑑驗耗用之毒品海洛因既已滅失，即無庸再予宣告沒收銷燬，經核原判決認事用法，均無不合。
五、原審公訴人上訴意旨雖略以：「原判決未區別被告所為各次犯行情狀，有無扣得毒品及扣案毒品數量多寡等犯罪情節輕重分別量刑，各判處有期徒刑1年1月，違反比例原則及平等原則」等語，指摘原判決不當，及被告上訴指摘原判決量刑過重云云，然按量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（最高法院85年度台上字第2699號判決要旨參照），又科刑時應以行為人之責任為基礎，並審酌一切情狀，尤應注意下列事項，為科刑輕重之標準：「一、犯罪之動機、目的。二、犯罪時所受之刺激。三、犯罪之手段。四、犯罪行為人之生活狀況。五、犯罪行為人之品行。六、犯罪行為人之智識程度。七、犯罪行為人與被害人之關係。八、犯罪行為人違反義務之程度。九、犯罪所生之危險或損害。十、犯罪後之態度。」，刑法第57條亦有明文。本件量刑部分，原判決業已審及被告所為犯行之責任為科刑之基礎，並酌以被告犯罪之動機（對毒品依賴）、手段（戕害己身）、品行（前犯毒品等前科），犯罪所生之危險或損害（戕害己身及間接影響社會治安）、犯後態度（坦承犯行）等，自屬已就刑法第57條第1、3、5、9、10等款事項審酌，而上訴意旨所指「有無扣得毒品及扣案毒品數量多寡」等犯罪情節，係上開規定之犯罪手段及所生之危險等事項，均屬原判決業已審酌之事項範圍，且本件扣案如附表編號㈢所示毒品數量不多，原判決因而就被告所犯3次施用第一級毒品等上開一切情狀，各處有期徒刑1年1月，經核並無逾越該罪法定刑度，或有何明顯違反比例原則及平等原則之情，是原判決關於此部分所處上開各刑，均屬允當；另本院審酌原判決關於被告施用第二級毒品部分，所處之有期徒刑7月，亦屬妥適，並無被告上訴所指量刑過重之情，則上開上訴意旨所執前詞，均無理由，上訴應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官許美女到庭執行職務。
中華民國99年2月23日
刑事第三庭審判長法官莊崑山
法官唐照明法官張意聰以上正本證明與原本無異。
本判決關於第二級毒品部分，不得上訴。
如不服本判決其他部分，應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國99年2月23日
書記官陳金卿附錄本判決論罪科刑之法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
附表：
┌──────┬─────────────────────────┐│編號│宣告刑││（即事實欄）││├──────┼─────────────────────────┤│㈠│施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年壹月。│├──────┼─────────────────────────┤│㈡│施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年壹月。│├──────┼─────────────────────────┤││施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年壹月。扣案第一│││級毒品海洛因壹小包（驗前淨重零點捌零柒公克，驗餘淨││㈢│重零點柒玖柒公克，另含包裝袋）沒收銷燬之；又施用第│││二級毒品，累犯，處有期徒刑柒月。│└──────┴─────────────────────────┘