裁判字號：臺灣高等法院92年上訴字第1358號刑事判決
裁判日期：民國94年02月23日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決92年度上訴字第1358號上訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告乙○○
己○○丁○○共同指定辯護人本院公設辯護人甲○○上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院89年度訴字第1253號，中華民國92年1月15日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署88年度偵字第25664號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告乙○○於民國八十八年間，在不詳地點，向不詳年籍姓名之綽號「九龍」男子，購得第一級毒品海洛因（下簡稱：海洛因）及第二級毒品安非他命（下簡稱：
安非他命），即於八十八年初起至八十八年十月底止，再以每包新臺幣（下同）三千元至五千元不等之價格，在戊○○位於臺北縣土城市○○路○段○○號九樓之一之住處，販賣安非他命予戊○○、丁○○（施用毒品部分由檢察官另案處理）及不特定人；八十八年十一月二十三日一時許，被告乙○○夥同被告己○○、丁○○，三人共同基於意圖營利之犯意聯絡，戊○○與乙○○約定在臺北縣板橋市○○路與大同街口處，欲向乙○○購買安非他命，乃由丁○○駕駛車號00－0000號自小客車，搭載乙○○、己○○二人，由乙○○攜帶海洛因二包（淨重三點一公克）、安非他命十包（淨重六十五公克）、大麻一包（淨重零點四公克）前往交易，為警察當場查獲，並在乙○○身上皮包內扣得乙○○等人意圖販賣而非法持有之安非他命四包（毛重四十點五公克，淨重三十九公克）；汽車前座腳踏板下與右後座椅子內分別查獲海洛因一包（毛重三點四公克、淨重三公克）及安非他命六包（毛重二十七點三公克、淨重二十六公克）、大麻一包（毛重零點五公克、淨重零點四公克）、在丁○○身上扣得海洛因一包（淨重零點零三公克）。因認被告乙○○、丁○○、己○○三人係共同涉犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪嫌等語。
二、按被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪；犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，九十二年二月六日修正公布、同年0月0日生效施行之刑事訴訟法（下簡稱：現行刑事訴訟法；在此之前施行之刑事訴訟法，下簡稱：舊刑事訴訟法）第一百五十四條第一項、第二項定有明文。舊刑事訴訟法同條文亦規定：犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實。又檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，同法第一百六十一條第一項亦有明文規定。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。次按刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以證明被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據必須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪之資料（最高法院六十九年臺上字第四九一三號判例意旨參照）。如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高法院四十年臺上字第八六號判例意旨參照）。且認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院三十年上字第八一六號判例意旨參照）。又事實審法院對於證據之取捨，依法雖有自由判斷之權，然積極證據不足證明犯罪事實時，被告之抗辯或反證縱屬虛偽，仍不能以此資為積極證據應予採信之理由（最高法院三十年上字第四八二號判例意旨參照）。而認定犯罪事實所憑之證據，無論係直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，本諸無罪推定原則，自應為被告無罪之諭知（最高法院七十六年臺上字第四九八六號判例意旨、九十二年度臺上字第二五七０號判決意旨參照）。
三、公訴人認被告乙○○、丁○○、己○○三人係共犯販賣第二級毒品罪嫌，係以以下證據及論點為依據：
①證人戊○○於警詢及偵查中之供述。
②被告乙○○於警詢中供稱：「˙˙˙途中我接到戊○○打我的行動電話˙˙˙向我說他現在很不舒服，要我過去˙
˙˙見面」等語。
③被告丁○○於警局及偵查中供承：「我皮夾內所查獲之海
洛因一包，是乙○○給我搭載汽車至板橋之酬勞，以前吸食之安非他命是己○○帶我向乙○○購得，每次一小包是二千元，共計兩次，分別於八十八年十月初與十月底」等語。
④查獲之安非他命十包共淨重六十五公克、海洛因二包共淨
重三點一公克及大麻一包淨重零點四公克扣案，且經送鑑定確係安非他命、海洛因及大麻，有法務部調查局檢驗通知書五紙附卷可稽，以此安非他命之量，應非被告乙○○一人所可施用。
⑤被告己○○負責下車查看欲與被告乙○○交易毒品之吸食
者，被告丁○○開車搭載被告乙○○至現場交易之酬勞為海洛因一包零點一公克之情以觀，足見其二人對被告乙○○欲為毒品交易之情，應事先知情且有行為分擔。
四、訊據被告乙○○、己○○、丁○○三人固均承認於右揭時、地為警查獲，並於上開其等乘坐之小客車內扣得扣案安非他命等毒品之事實，但其三人於警詢時起即自始否認有何販賣或意圖販賣而持有安非他命之犯行，其三人之辯解大要分述如下：
①被告乙○○辯稱：起訴書所載之時間，我尚在臺灣桃園監
獄服刑中，我只有與戊○○一起買過毒品，這是五、六年前的事，我並沒有販賣毒品給戊○○或給過戊○○毒品。
我當天去到查獲地點不是為販賣毒品，我搭己○○便車往板橋途中，接到戊○○電話，他說他身體不舒服，戊○○所以會打電話給我，是因我離婚時有跟戊○○說行李要寄放在他那裡，故那幾天我們二人均有聯絡，但戊○○並未在電話中說要向我買安非他命。而且我因剛跟我先生協議離婚，我離開家裡，將我所有的東西包括準備自己吸食的毒品全部都帶在身上。我八十五年間開始吸安非他命，有時每天五、六次，量很大。當天我原以為戊○○在土城，到板橋時他才說他人在板橋雙十路與大同路路口，我才請當時開車的丁○○順便到雙十路與大同路口給我下車，車到該路口剛停車，警察就過來。我未曾販賣安非他命給丁○○，我之前並不認識丁○○，是當天搭乘丁○○所駕的車才認識他等語。
②被告己○○辯稱：我不認識戊○○，自不可能與乙○○一
起去販賣毒品予戊○○。我也未介紹乙○○販賣毒品給丁○○，或介紹丁○○向乙○○購買毒品。當天我跟丁○○從新竹開車回來，經過土城連城路的懷念汽車賓館路邊時遇到乙○○，當時乙○○說要去板橋，我認識乙○○是因我當時專門代辦手機號碼，我沒有帶丁○○向乙○○買安非他命過等語。
③被告丁○○辯稱：當天我與己○○係自新竹回來，到己○
○女友（ 張家琪 ）家，後來在連城路路邊碰到乙○○說要去板橋，才順道載她，但乙○○並未說要去板橋做什麼。
我之前並不認識乙○○，也不認識戊○○，自不可能有向乙○○購買毒品，或與乙○○一起去販賣毒品。我之前是向綽號「 阿輝 」之人買海洛因，我說跟警察說，但警察不信，警察就用毛巾將我眼睛蒙上，後來警察就將筆錄寫好要我簽名，其實內容我不很清楚。我當時很生氣，因為我好心載乙○○，但乙○○將她身上的安非他命、海洛因都放在我小客車後座及前座椅子下，我認為乙○○害了我，所以我才在檢察官那邊講說在我身上皮包那一包海洛因是乙○○給的。我也沒有向乙○○買過安非他命，我在五股工地工作，要提神，「阿輝」有給我吸食過安非他命等語。
五、經查：㈠公訴人起訴被告乙○○在戊○○被查獲前曾販賣安非他命予戊○○、 侯昌森 及不特定人部分：
⑴戊○○前後供述筆錄之內容：
①依八十八年十一月二十三日凌晨五時二十五分許至五
時四十八分許之戊○○警詢筆錄之記載，戊○○係供稱：「警方於八十八年十一月二十二日二十三時三十分在土城市○○路○段○○號九樓之一，當場查獲我、安非他命吸食器（內含殘渣）一個。我八十五年起以三千元至五千元不等之代價，在土城明德路我住處向乙○○購得安非他命。乙○○經我當場指認無訛。我願帶同警方前往查緝乙○○。八十八年十一月二十三日一時許，我帶同警方在板橋市○○路、大同街口查獲乙○○、己○○、丁○○、 張佳琪 等四人，在陳昌森身上查獲海洛因，乙○○身上查獲安非他命，及在車上查獲海洛因、安非他命六包、大麻一小包」等語（見臺灣板橋地方法院檢察署八十八年度偵字第二五六六四號卷＜下同＞第二七頁至第二八頁）。
②依八十八年十一月二十三日偵查筆錄之記載，戊○○
於檢察官偵查初訊接受檢察官單獨訊問時供稱：「八十八年十一月二十二日海山分局要我供出上游，所以我打電話給乙○○。（問：你向乙○○買什麼？）安非他命。在雙十路與大同街口等候，結果就被查獲。
警訊筆錄實在」等語（見偵查卷第五十頁正面）。
③於原審九十年八月十三日期日，戊○○證稱：「我認
識乙○○，當時毒品很貴，是我錢給她，我們合夥買，並非她賣給我。（提示警詢筆錄）沒此事，是警察所作筆錄不正確，當時我有告訴分局我並非向侯買毒品。我當時一天用兩次（吸毒）。當時我已被捉，是警察要我約侯出來，我覺得對不起侯」等語（見原審卷㈠第一七三頁至第一七六頁」。
⑵同案被告丁○○前後供述筆錄之內容：
①依八十八年十一月二十三日凌晨六時許至七時三十分
許之同案被告丁○○警詢筆錄之記載，其係供稱：「我不知道乙○○載往該處是要交易毒品，當時我與鄭志明從新竹回臺北到土城金城路載己○○女友張佳琪，後來在金城路加油站遇到乙○○，侯女說要到板橋於是上車，我將他們載往板橋市○○路○○路口。抵達該路口，己○○就先下車要我們在路口等，後來就被警方查獲。我有吸食安非他命，沒有吸海洛因及大麻。我身上起獲的海洛因一小包，是乙○○給我抵載她到板橋的酬勞。我吸食的安非他命是己○○帶我向乙○○購得，每次一小包是二千元，共計兩次，分別是八十八年十月初與十月底」等語（見偵查卷第第二三頁至第二五頁）。
②嗣於偵查中，同案被告丁○○分別供稱：「我是昨天
下午五點多碰到己○○，我開車子，己○○跟他女友。我沒有吸食，身上搜到海洛因是乙○○說要讓我試看看，沒有吃就被抓了」等語（見偵查卷第四七頁背面至第四八頁正面）；「八十八年十月初開始吸安，在五股抽水站。是向乙○○拿的，我向她要兩次，都不用錢，一次是一小包。我在中和或土城跟她要二次，有一次己○○有在場，因為鄭與侯熟，所以她才給我安非他命。己○○沒有賣安給我，己○○和我一起到侯處要的。當天車上查獲的安非他命、海洛因、大麻，都是乙○○的。我身上查獲的海洛因是乙○○當天晚上載她去板橋給我的，不用錢，是侯說可用來解除腰酸背痛」等語（見偵查卷第八十頁）。
③於原審，同案被告丁○○先係供稱：「我們當天我從
新竹回來到己○○女朋友家，碰到乙○○順便讓她搭車。身上的海洛因是我向乙○○要的，因為我開怪手腰酸背痛止痛用的。（問：是否向乙○○買安非他命？）是我跟她要的，她沒有跟我說收錢。是我跟鄭志明看到乙○○跟她要的」等語（八十九年八月二十一日筆錄，見原審卷㈠第四一頁至第四二頁）。嗣於原審及本院調查時則改稱如上所述之向「阿輝」取得毒品等語（見原審卷㈠第八十頁至第八一頁、第一七三頁至第一七五頁、原審卷㈡第七頁、第二五頁至第二六頁、第四四頁至第四八頁、第一二三頁至第一二五頁、第一九八頁至第二０一頁、本院卷㈠第七七頁至第七九頁、第九五頁至第九九頁、第一二七頁至第一三三頁、第二六六頁至第二六九頁）。
⑶因證人戊○○及同案被告丁○○嗣皆否認其等警詢筆錄
記載內容之真實性（即爭執未為警詢筆錄所記載之供述），而本案經查確無其二人警詢筆錄之錄音帶附卷（見偵查卷錄音帶存放袋及偵查卷第一頁、第六頁、第八頁之臺北縣警察局海山分局八十八年十一月二十三日海警三刑字第二九九四三號、第二九九四六號、第二九九四八號等刑事案件報告書之證物及附送欄之記載）。又依戊○○上開偵查初訊筆錄之記載，戊○○於當時接受察官單獨詢問時，固有為：其有向被告乙○○買安非他命及警詢筆錄實在之供述，但經本院受命法官實際勘驗該偵查筆錄錄音帶，發現戊○○固有供稱：「海山分局叫我供出賣我安非他命跟海洛因的人，所以我打電話給乙○○。（問：是跟她講買海洛因嗎，是跟她怎麼講？）安非他命，沒有海洛因、大麻」等語，惟戊○○接下來尚有其他供述，但因錄音品質過差，無法聽清楚其內容，而當檢察官問到：「曾經跟她買過三千塊到五千塊不等的安非他命，從八十五年到現在是嗎？」時，戊○○係供稱：「沒有，八十五年到‧‧‧（聽不清楚約二秒，約四字），不是啦，沒有到現在，‧‧‧（與檢察官爭執，聽不清楚約五秒，約十一字）」等語，檢察官又問：「你筆錄是這樣寫啊」，戊○○係答稱：「沒有，我筆錄是‧‧‧（以下錄音品質過差，無法聽不清楚，約五秒，約十二字）」，檢察官又問：「你在警察那講的都實在嗎？（查未告以要旨）」，戊○○答稱：「對啊。‧‧‧問過啊警方‧‧‧後來‧‧‧。（聽不清楚約十三秒，分別約四字，約十八字，約四字）」，此有本院九十四年一月二十五日之勘驗筆錄可證（見本院卷㈡第六九頁至第七一頁）。雖然部分錄音內容無法分辨，但由此勘驗結果，亦證：戊○○於上開偵查初訊檢察官單獨訊問時，雖承認：有配合警方之要求，打電話邀約被告乙○○見面，且於電話中有提到安非他命，但未說明其與被告乙○○於通話中有無談及安非他命買賣之事及其細節，且戊○○於偵查初訊時實際上已對警詢筆錄所記載之有關其供述乙○○曾販賣安非他命給其本人之內容，有所爭執。再由於戊○○、丁○○二人之警詢筆錄未有錄音，該二份筆錄亦未記載未錄音之原因，本院爰發函詢問臺北縣政府警察局海山分局查明本案未依法錄音之緣由，該分局回函稱：「經查本案係於八十八年十一月二十三日破獲，惟該時因刑事訴訟法尚未規定製作偵訊筆錄應全程錄音，故本案均無偵訊錄音帶提供」云云，有該分局北縣警海刑字第０九三００三九八六０號函在卷可憑（見本院卷㈡第十八頁）。因該函所云：「該時因刑事訴訟法尚未規定製作偵訊筆錄應全程錄音」等語，與事實不符（見後述），本院乃傳訊當時製作戊○○筆錄之承辦警員丙○○到庭作證，其原仍證稱：當時尚沒有規定要錄音云云，在經本院告知刑事訴訟法相關規定早於八十七年間即增訂生效，並提示八十七年七月二日發布之「警察詢問犯罪嫌疑人錄音錄影要點」，其遂改稱：沒有嚴格執行，所以沒有錄音云云（見本院九十四年二月二日筆錄）。查：
①按訊問被告，除有急迫情況且經記明筆錄者外，應全
程連續錄音；必要時，並應全程連續錄影；又筆錄內所載之被告陳述與錄音或錄影之內容不符者，除有急迫情況且經記明筆錄而未錄音、錄影之情形外，其不符之部分，不得作為證據。八十七年一月二十一日修正、同年月二十三日生效之刑事訴訟法第一百條之一第一項、第二項定有明文。此一規定，依同法第一百條之二之規定，於司法警察官或司法警察詢問犯罪嫌疑人時，準用之。此等規定，其目的均係在建立訊（詢）問筆錄之公信力，擔保訊（詢）問程序之合法正當，確保供述人係依自己之記憶而為自由之供述、及筆錄之記載與供述人之供述內容相符。惟若司法警察或司法警察官違反此等規定，於詢問犯罪嫌疑人時未全程連續錄音，其筆錄之證據能力是否因此而欠缺，或係證據證明力之問題，尚有疑義。最高法院八十九年度臺上字第九一七號判決、第三八七八號判決、九十二年度臺上字第九六四號判決意旨，均承認未錄音或先作筆錄再口述補錄音之警詢筆錄之證據能力；該院判決並有謂：「司法警察（官）詢問犯罪嫌疑人如違背上開規定，其所取得之供述筆錄，究竟有無證據能力，原應審酌司法警察（官）違背該法定程序之主觀意圖、客觀情節、侵害犯罪嫌疑人權益之輕重、對犯罪嫌疑人在訴訟上防禦不利益之程度，以及該犯罪所生之危害，暨禁止使用該證據對於抑制違法蒐證之效果，及司法警察（官）如依法定程序有無發現該證據之必然性等情形，本於人權保障與社會安全之均衡維護精神，依比例原則，具體認定之」等語（該院九十年度臺上字第七二四二號判決意旨），固不認為能自始即否定此類筆錄之證據能力。惟縱認有證據能力，但仍有是否有證據證明力之問題。其實上揭法條之立法目的既欲以錄音擔保訊（詢）問程序之合法正當，確保供述人係依自己之記憶而為自由之供述、及筆錄之記載與供述人之供述內容相符，重點應在供述人於接受訊（詢）問時，是否係本於自己自由意志而為供述，即供述之任意性，及警詢筆錄記載內容之真實性（此真實性係指與供述人之供述相符）。若犯罪嫌疑人之警詢筆錄違反上揭應全程連續錄音之規定，根本未予錄音，則警詢筆錄記載之犯罪嫌疑人回答之內容究竟確係供述人基於自己之自由意志根據親身體驗之事實而為之供述，亦或僅是司法警察官及司法警察所希望之結果，司法警察官及司法警察有無誤解供述人供述之真意，詢問程序是否合法正當，皆存有疑問。若供述人嗣於偵查或審判之整個過程中，在自由意志且有全程錄音之情況下，曾經承認該類筆錄確係依其自由意志之供述而為記載（承認筆錄內容之真實性），或為相同於警詢筆錄之供述，甚且有客觀獨立之第三人（即製作筆錄之警察或其同僚等與警詢筆錄製作之合法性有關係之人以外之第三人）在場可資證明時，則上述疑問原則上應可排除，該類未錄音之警詢筆錄應認具有證據能力，且在有具體補強證據存在之情形下，亦具有相當之憑信性（證明力）（上引首開三則最高法院判決之案例皆係此種情形）。惟若供述人嗣於偵查或審判之整個過程中，不曾真正承認該類筆錄內容之任意性或真實性，且在偵查之初即自始爭執該類筆錄之內容，或為不同內容之供述，則縱不自始排除該類筆錄之證據能力，其證據證明力亦應降低，尤其供述人之警詢筆錄係在行動受公力拘束之情形下為之，復無客觀獨立之第三人在場可資證明時，其證據評價更應給予極度之保留。否則若單憑製作警詢筆錄警員之證述，即完全承認該類法定程序顯有瑕疵之筆錄之證據證明力，則殊失前開刑事訴訟法新增錄音或錄影法定程序規定之立法本旨。
②雖然證人丙○○於本院審理時證稱：我是依照戊○○
之供述，記載警詢筆錄等語（見本院九十四年二月二日筆錄）。惟詢問犯罪嫌疑人應全程連續錄音之法律規定，係000年0月000日生效，距本案上開警詢筆錄製作時間－八十八年十一月二十二日，已逾一年九月之遙，其間警政單位並早於八十七年七月二日即發布有「警察詢問犯罪嫌疑人錄音錄影要點」，要求全體警察機關遵守，亦有該要點一份在卷可稽，而海山分局竟以上述函文稱：「該時因刑事訴訟法尚未規定製作偵訊筆錄應全程錄音」等語，意圖敷衍法院，證人丙○○到庭作證復改口稱：是沒有嚴格執行云云，依此回函及證述態度，應足認當時警詢筆錄未依法錄音實有近乎惡意之疏忽，殊值得可議。此一偵查機關不遵守法律規定之惡意疏忽，其不利益自不得歸於可能因該等警詢筆錄被認定罪刑之被告。
③於上開警詢中身為犯罪嫌疑人之戊○○、丁○○，既
分別於檢察官訊問與被告乙○○販賣安非他命事實有關之警詢筆錄內容之始，已爭執警詢筆錄記載之內容，或為不同於警詢筆錄記載之供述（見上引之本院勘驗筆錄及偵查卷第八十頁）。揆諸前揭說明，上開陳俊良、丁○○警詢筆錄之記載及戊○○偵查初訊筆錄之內容（該偵查筆錄之記載與其真實供述不相合，且其供述內容含混不清），其證據證明力皆應給予極度保留，不宜作為認定犯罪事實之依據。
⑷復按現行刑事訴訟法第一百五十六條第二項規定：被告
或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。其立法意旨乃在防範被告自白之虛擬致與真實不符，故對自白在證據上之價值加以限制，明定須藉補強證據以擔保其真實性。又利用共犯之自白或其他不利於己之陳述，為認定被告犯罪之證據，不特與利用被告自己之自白作為其犯罪之證明同有自白虛偽性之危險，亦不免有嫁禍於被告而為虛偽供述之危險。故就刑事訴訟法第一百五十六條第二項之立法意旨觀之，共犯之自白或其他不利於己之陳述，固得作為認定被告犯罪之證據，但不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，亦即仍須有補強證據以擔保該共犯自白之真實性，始得採為斷罪之依據，並非絕對可由法院自由判斷該共犯之自白或不利於己之陳述之證明力。若不為調查，而專憑此項供述據為被告犯罪事實之認定，即與上開規定有違。矧犯毒品危害防制條例第四條第一項至第四項、第五條第一項至第四項前段、第六條第一項至第四項、第七條第一項至第四項、第八條第一項至第四項、第十條或第十一條第一項、第二項之罪，供出毒品來源因而破獲者，得減輕其刑，同條例第十七條定有明文；則吸用或販賣安非他命之人，如供出安非他命之來源因而破獲者，既得藉以邀求寬典減輕其刑，為擔保其所為不利於對向共犯之陳述之真實性，尤應有足以令人確信其陳述為真實之補強證據。而上開所謂共犯，包括任意共犯及必要共犯（含對向犯罪之共犯）；所謂補強證據，則指除該自白或不利於己之陳述本身之外，其他足以證明自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言，雖所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據與自白之相互利用，足使犯罪事實獲得確信者，始足當之。共同被告或共犯之前後供述是否相符、有無重大矛盾、指述是否堅決、態度是否肯定、與被告是否相識，所述被告之家庭狀況及電話號碼是否無誤等情，僅足為判斷其供述是否具有瑕疵之參考，因仍屬自白或對己不利陳述之範疇，尚不足作為其供述與事實相符之補強證據（最高法院九十二年度臺上字第三二八二號判決、九十一年度臺上字第四０八二號判決意旨參照）。再連續犯之各個行為，本可獨立成立犯罪，祇因犯意概括，法律上以一罪論而已，是故各個行為之犯罪事實認定，均須合於證據法則，方屬適法。查：
①戊○○警詢筆錄記載其供述被告乙○○於八十五年起
有販賣安非他命予其本人之情節，但姑且不論該警詢筆錄所記載戊○○供稱被告乙○○販賣安非他命之時間過於含混，僅稱：「於八十五年起」，並未供述被告乙○○於戊○○被查獲前之最後一次販賣安非他命之時間，公訴意旨所稱之「八十八年初至八十八年十月底」，係公訴人自行設定之時間範圍，且除戊○○本人該次供述外，並無任何獨立之補強證據存在，其被查獲時扣案之吸食器一組或其本人尿液有安非他命陽性反應，亦僅能用以證明其本人有施用安非他命犯行，尚與被告乙○○有無販賣安非他命犯行之證明，無關連性，而其與被告乙○○間之交情，亦非屬用以證明該警詢筆錄記載內容與事實相符之補強證據。至於戊○○嗣於原審作證時所稱其係與被告乙○○合買安非他命等語，因戊○○未於該次作證時詳細證述其所稱之合買情節（如以何人名義購買，是否亦有其出面購買安非他命之情等）及起迄時間，內容過於含混，且亦欠缺相關之補強證據（被告乙○○係供稱：我只有與戊○○一起買過毒品，這是五、六年前之事，見原審卷㈡第四五頁），尚無從判斷其所稱合買之時間範圍及究竟係轉讓或幫助施用。為釐清相關疑點，經本院多次傳喚、拘提證人戊○○，惟均無結果，有為證，顯不能再為進一步之調查。
②同案被告丁○○警詢筆錄記載其供述被告乙○○曾先
後二次販賣安非他命予其本人，嗣丁○○於偵查及原審初訊時復供稱：係轉讓而非販賣等語。惟不論係販賣或轉讓，除其本人前後歧異之供述記載外，並無任何獨立之補強證據存在，蓋被告乙○○於警詢時起即自始否認曾給丁○○安非他命，並供稱：在搭丁○○便車之前不認識丁○○等語（見偵查卷第十七頁背面至第十八頁、第四八頁、第七九頁至第八十頁、原審卷㈠第四一頁至第四二頁、第六五頁、第八十頁至第八二頁、第一七四頁至第一七五頁、原審卷㈡第二一頁至第二六頁、第二００頁、本院卷㈠第七九至第八十頁、第九四頁至第九八頁、第一三三頁），同案被告己○○於警詢時起即不曾承認嗣並否認其曾帶陳昌森向被告乙○○購買或索取安非他命（見偵查卷第二十頁至第二二頁、第四七頁、第八十頁背面至第八一頁、原審卷㈠第四一頁、第六五頁、第八十頁至第八一頁、第一０九頁、第一三六頁、原審卷㈡第二五頁至第二六頁、第四四頁至第四八頁、第一一五頁、第一二五至一二六頁、第一八０頁背面、第一九八頁至第二０一頁、本院卷㈠第七七頁、第九四頁至第九八頁、第一二六頁至第一三三頁、第二二七頁、第二六四頁至第二六九頁）。在丁○○皮包內查獲之海洛因，依其原先之供述，雖為被告乙○○所給，惟此應屬被告乙○○有無轉讓第一級毒品予丁○○之問題（公訴人之起訴事實，未記載此部分事實），與之前其有無向被告乙○○購買安非他命，係屬不同之犯罪事實，要不得作為之前其有無向被告乙○○購買安非他命之補強證據。
⑸綜上，公訴人引為起訴被告乙○○在戊○○被查獲前曾
販賣安非他命予戊○○、丁○○之依據之該二人警詢筆錄，其內容既均欠缺證據證明力，又查無任何適當之補強證據，而其二人嗣後所稱與被告乙○○合買安非他命或向被告 侯麗 無償取得安非他命之供述，亦欠缺相關證據可資佐證，是尚難單以其二人上揭筆錄之記載，遽認被告乙○○在戊○○被查獲前曾販賣或轉讓（轉讓為同一販賣事實經認定係無償轉讓時，變更起訴法條之問題）安非他命予戊○○、丁○○二人。至於公訴人起訴事實所指被告乙○○販賣安非他命予不特定人部分，為被告乙○○自始否認，且公訴人亦始終亦未說明其此部分起訴事實之依據及證據方法何在，是此部分公訴事實要屬無據。
㈡關於公訴人起訴被告乙○○夥同被告己○○、丁○○，共
同欲販賣毒品安非他命予戊○○及意圖販賣而持有安非他命部分：
⑴被告乙○○於八十八年十一月二十三日凌晨一時許，攜
帶經扣案為數不少之毒品，與被告己○○一同搭乘被告丁○○所駕駛之上開小客車前往上述地點，其等行跡固屬可疑，而被告乙○○所辯：我所以前去，係因於搭車途中接獲戊○○來電告以身體不舒服，要我過去等情，亦非盡合情理，且被告乙○○所稱車上有離婚證書一節，經原審訊以證人即查獲本案之警員丙○○、 洪耕舜 ，其等均稱：未注意到車上有離婚證書等語（見原審卷㈡第一０五頁、第一一０頁）。另證人戊○○於檢察官偵查中確有稱：「海山分局叫我供出賣我安非他命跟海洛因的人，所以我打電話給乙○○。（問：是跟她講買海洛因嗎，是跟她怎麼講？）安非他命，沒有海洛因、大麻」等語。是由此觀之，固亦會令人懷疑被告乙○○與戊○○間在通話時有提及安非他命交易之情事存在。但針對究竟其二人在通話中有無提及安非他命買賣之事及交易價格、數量為何等重要關節，證人戊○○於偵查及原審審理時皆未曾有任何之供述（戊○○於偵查時係單純回答稱：安非他命，沒有提及實質內容），其前開警詢筆錄亦未見有此方面細節之記載（見偵查卷第二七頁背面），此實與一般毒品交易之常情有異。而原審訊以證人即參與查獲戊○○及本案被告乙○○、己○○、丁○○等人之警員丙○○、 鄭登源 、洪耕舜、 陳國裕 ，其等均證稱：未聽到戊○○在電話中是如何與被告乙○○約定等語（見原審卷㈡第一０三頁至第一一五頁），是戊○○是否確係以佯裝購買安非他命為藉口而約出被告乙○○，即有待存疑。此外，又查無其他證據足以證明戊○○確係以購買安非他命為由約被告乙○○至上開地點交易之積極證據，證人戊○○復無法傳拘到庭以釐清事實，自不能僅憑戊○○於偵查初訊語焉不詳之證言（警詢筆錄記載亦同），及被告乙○○於當日攜帶較多之毒品，即遽認被告乙○○係為販賣毒品予戊○○始前往上開地點。
⑵又販賣毒品因屬違法之重罪，其相關交易莫不密而行之
，幾乎無任令與該交易不相干之人在場與聞之理。本件關於被告己○○及丁○○二人，姑且不論其二人自始否認有何與被告乙○○共同販賣毒品之情事，即以其等為警查獲時，在其等所乘坐之小客車內猶有與販毒無涉之張家琪（張家琪部分業經檢察官為不起訴處分確定）在場之情節而論，尚有令人不解之處。雖張家琪為被告己○○之女友，然販毒既屬違法重罪，被告己○○豈有不避女友耳目反恣意當面妄為之理？矧如前述，既乏證據可認被告乙○○前往上開地點係欲販賣毒品予戊○○，則亦不能認被告己○○、丁○○與被告乙○○間有何販賣或意圖販賣而持有安非他命之犯意聯絡或行為分擔。
⑶證人陳國裕、洪耕舜於原審雖均證稱：當時被告中有人
要逃跑云云，然此不但為被告等所否認，且縱令果有其事，惟徵諸被告乙○○及丁○○均有被查獲攜帶毒品之情事，則其等迴避警方之攔檢查察，尚屬自然之事，亦不能以此即據為認定被告三人為有公訴人所指之販賣或意圖販賣而持有安非他命之行為。
⑷被告乙○○持有之安非他命份量雖尚可稱多，但亦未至
異乎尋常大量之程度，其同時持有其他海洛因、大麻等毒品，若其專欲為販賣安非他命予戊○○而至上址，則其應無同時隨身攜帶其他毒品之必要。而被告乙○○於八十五年間起，即有多次違反麻醉藥品管理條例及違反毒品危害防制條例之前科，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表一份在卷可考，則以其持有安非他命之量一節即認被告三人有販賣之意圖，尚屬牽強。
六、綜上論述，公訴人所舉證據及本院依據卷內資料調查證據之結果，尚不足以使本院獲有無合理可疑程度之確信得以認定：被告乙○○、己○○、丁○○三人確有公訴意旨所指之販賣安非他命或意圖販賣而持有安非他命之犯罪。此外，復查無適合且可信之證據足資證明被告三人有該等犯行，其三人販賣安非他命或意圖販賣而持有安非他命犯罪，應屬不能證明，應為無罪之判決。至於扣案之如公訴意旨所載之海洛因及安非他命等物，雖各為第一級毒品、第二級毒品，但本案被告既經判決無罪，依無主刑即無從刑之原則，法院無從於諭知被告無罪之判決書內宣告沒收銷燬。從而，原審為被告三人為無罪之判決，核無違誤，應予維持。檢察官上訴意旨仍持與原起訴書記載之上述完全相同之論據，指摘原審判決不當，為無理由，應予駁回。
七、至於臺灣板橋地方法院檢察署八十九年度偵字第三五三０號案件移送原審併辦意旨認：被告乙○○於八十七年三月二十七日販賣安非他命予 黃士齊 非法施用，被告乙○○此部分犯行與本案原起訴事實，有連續犯裁判上一罪關係，而移送原審院併案審理部分。查本案既經判決被告乙○○無罪，則該移送併案審理部分即難謂與本案原起訴事實有何連續犯之裁判上一罪關係。該移送併案部分業經原審退回檢察官另行處理，並經該署檢察官以被告乙○○販賣安非他命予黃士齊部分之犯罪嫌疑不足，為不起訴處分確定，有該署九十二年度偵字第八七二六號不起訴處分書在卷足參，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官李良忠到庭執行職務。
中華民國94年2月23日
刑事第十二庭審判長法官李文成
法官官有明法官王復生以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官王宜玲中華民國94年3月4日