裁判字號：臺灣臺南地方法院102年訴字第1027號刑事判決
裁判日期：民國103年01月15日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等
臺灣臺南地方法院刑事判決102年度訴字第1027號公訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被告蔡政學選任辯護人謝昌育律師
林士龍律師 彭大勇 律師上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（
102年度營偵字第1221號），本院判決如下：
主文甲○○犯如附表編號一至編號七所示之罪，均累犯，各處如附表編號一至編號七所示之刑；又犯轉讓禁藥罪，累犯，處有期徒刑捌月。應執行有期徒刑伍年伍月，未扣案之販賣第二級毒品所得共新臺幣柒仟伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、甲○○前於民國90年間，㈠因竊盜案件，經本院以97年度易字第1063號判決判處有期徒刑8月確定；復因施用毒品案件，經本院以97年度訴字第1850號判決判處有期徒刑10月、10月、6月、6月、6月、6月、6月，應執行有期徒刑2年
6月確定，上開竊盜及施用毒品2案件，經本院以98年度聲字第226號裁定定應執行有期徒刑3年確定；㈡再因竊盜案件，經本院以98年度易字第592號判決判處有期徒刑7月、
4月，及拘役40日，前開有期徒刑部分，應執行有期徒刑10月確定。前開㈠㈡有期徒刑之罪接續執行，於101年2月24日縮短刑期假釋付保護管束（並接續執行前開拘役之罪），於101年7月27日保護管束期滿未經撤銷視為執行完畢。
二、甲○○明知甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，且經（原）行政院衛生署公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列，屬藥事法所規定之禁藥，不得非法持有、販賣、轉讓，竟仍為下列行為：
㈠分別基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，以其
所有之門號0000000000、0000000000號行動電話，作為販賣第二級毒品甲基安非他命之聯絡工具，而於附表編號1至編號7所示之時間、地點，以附表編號1至編號7所示之價格、方式，販賣第二級毒品甲基安非他命予 楊登淵 、 康乙民 、 李炫蒼 、 陳順明 ，合計販賣第二級毒品甲基安非他命7次，所得共計新臺幣7,500元。
㈡基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，於102年2月9日晚間
8時28分許，以其所有持用之門號0000000000號行動電話與李炫蒼持用之門號0000000000號行動電話相互聯繫後，二人相約於臺南市○○區○○路與和平街口見面，並由甲○○無償提供數量不詳（無證據證明轉讓數量淨重10公克以上）之甲基安非他命予李炫蒼，而以此方式轉讓禁藥甲基安非他命
1次。
三、案經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官指揮臺南市政府警察局新營分局報告同署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：本件以下所引用具傳聞性質之證據，檢察官、被告甲○○及辯護人於本院準備程序時，均同意作為證據，且迄至本院言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌該等言詞陳述作成時之情況及證據取得過程等節，並無非出於任意性、不正取供或其他違法不當情事，且客觀上亦無顯不可信之情況，堪認為適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。
貳、實體方面：
一、前揭事實，業據被告於警詢、偵查中及本院審理時坦承不諱（見營他字第8號卷㈡第155頁、第188頁至第189頁背面、本院卷第91頁），核與證人楊登淵、康乙民、李炫蒼、陳順明於警詢、偵查中證述情節大致相符（見營他字第8號卷㈡第15頁至第20頁、第32頁背面至第33頁背面、第40頁至第42頁、第55頁背面至第56頁、第61頁至第62頁背面、第74頁及其背面、第79頁至第80頁、第93頁背面）；此外，復有被告持用之門號0000000000、0000000000號行動電話與證人楊登淵持用之門號0000000000號行動電話、康乙民持用之00-0000000號市內電話、李炫蒼持用之門號0000000000號行動電話、陳順明持用之門號0000000000號行動電話之通聯紀錄及譯文各1份、通聯調閱查詢單4份、本院聲監字第20號、第72號、聲監續字第102號、第174號通訊監察書影本各1份存卷可查（見營他字第8號卷㈡第22頁至第23頁、第25頁、第27頁、第45頁至第47頁、第64頁至第66頁、第68頁、第82頁至第83頁、第87頁、營他字第8號卷㈠第7頁至第10頁背面），足見被告上開自白與事實相符，應可採信。
二、再毒品危害防制條例所規定之販賣毒品罪，雖未明示「營利之意圖」為其犯罪構成要件，然「販賣」一語，在文義解釋上當然已寓含有買賤賣貴，而從中取利之意思存在；且從商業交易原理與一般社會觀念而言，販賣行為在通常情形下，仍係以牟取利益為其活動之主要誘因與目的。查本件被告業已供承：伊是賺到剩餘有多出來的毒品留來供自己施用、伊通常一次買3,000元的甲基安非他命，其中大概拿一部份供自己施用，大概施用1、2次就沒有了，其他的部分就是賣出去等語（見營他字第8號卷㈡第155頁、本院卷第91頁背面），是被告販賣甲基安非他命既可從中獲取量差之利益，足見被告確有販賣甲基安非他命牟利之意圖甚明。
三、綜上，本件事證明確，被告上開犯行均洵堪認定，應予依法論科。
四、論罪科刑部分：㈠按「甲基安非他命」雖係毒品危害防制條例第2條第2項第
2款所規定之「第二級毒品」，但其亦屬於藥事法所稱之「禁藥」〔即藥事法第22條第1項第1款所稱之「經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品」，而第二級毒品甲基安非他命成分屬安非他命類藥品，業經（原）行政院衛生署75年7月11日衛署藥字第597627號公告禁止使用，屬藥事法規之禁藥〕。又明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條亦定有處罰明文。故行為人明知為禁藥即「甲基安非他命」而轉讓予他人者，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之「轉讓第二級毒品罪」外，亦構成藥事法第83條第1項之「轉讓禁藥罪」，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之「法條（規）競合」情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。又毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為「6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金」，而藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑為「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金」，是除轉讓之第二級毒品達行政院93年1月7日院臺法字第0000000000號令訂定發布、98年11月20日院臺法字第0000000000號令修正發布之「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2條第1項第2款所定之淨重10公克以上，或成年人轉讓予未成年人，而分別應依毒品危害防制條例第8條第
6項或同條例第9條規定加重其刑至二分之一之情形者外，藥事法第83條第1項之罪之法定本刑，顯較毒品危害防制條例第8條第2項之罪之法定本刑為重，依前述「重法優於輕法」之法理，自應優先適用藥事法第83條第1項之規定處斷。
㈡查被告無償轉讓予李炫蒼之甲基安非他命，其數量不詳，且
復無證據認定其轉讓之數量已達上開「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2條第1項第2款規定之淨重10公克以上；且李炫蒼係00年0月0日生，係成年人，有其國民身分證影本
1份在卷可憑（見營他字第8號卷㈡第59頁），是有關被告所為轉讓甲基安非他命犯行，並無毒品危害防制條例第8條第6項或同條例第9條所規定加重其刑之適用，應優先適用藥事法第83條第1項之規定。故核被告就事實欄二㈠所示附表編號1至編號7所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第
2項之販賣第二級毒品罪；就事實欄二㈡所示轉讓甲基安非他命之所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。被告持有第二級毒品、禁藥甲基安非他命之低度行為，應分別為販賣第二級毒品、轉讓禁藥之高度行為所吸收，均不另論罪（最高法院98年度台上字第5362號判決意旨參照）。被告所犯販賣第二級毒品共7罪及轉讓禁藥罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈢又被告有事實欄所載之犯罪科刑及執行完畢紀錄，有臺灣高
等法院被告前案紀錄表附卷足參，其於有期徒刑執行完畢後
5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之上述8罪，皆為累犯，是除販賣第二級毒品罪之法定刑為無期徒刑部分，依法不得加重外，餘應依刑法第47條第1項規定，均加重其刑。另被告就附表編號1至編號7所為販賣第二級毒品之犯行，於偵查中及本院審理時均自白犯行不諱，有其警、偵訊及審判筆錄各1份在卷可憑（見營他字第8號卷㈡第155頁、第18
8頁至第189頁背面、本院卷第91頁），且因被告之自白而免除冗長刑事訴訟詰問與調查程序之耗費，併依毒品危害防制條例第17條第2項規定，均減輕其刑。至被告所為轉讓禁藥部分，雖亦於偵查中及本院審理時供承不諱，然毒品危害防制條例第17條第2項之減輕規定，明定以犯該條例第4條至第8條之罪為前提要件，是被告上開轉讓禁藥之犯行，既係犯藥事法第83條第1項之罪，自與上開減輕其刑規定不合，尚無該條項之適用，附此敘明（最高法院99年度台上字第
630號判決意旨參照）。被告如附表編號1至編號7所示販賣第二級毒品罪，同時有刑之加重減輕事由，應依刑法第71條之規定，就無期徒刑以外之法定刑（有期徒刑、罰金刑）部分，均先加後減之。
㈣另被告於警詢時陳稱其毒品來源係向綽號「宇仔」、真實姓
名「 胡俊宇 」之男子購買等語乙情，辯護人就此主張應有毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑規定之適用等語，然經本院函詢臺南市政府警察局新營分局有關是否因被告供出毒品之來源因而查獲胡俊宇乙節，該局函覆稱「有關貴院函查事項，本分局經由通訊監察早已偵知上游毒販胡俊宇之販毒罪證，並據以查獲到案，非經被告甲○○指認供述」等語，此有該局102年11月8日南市警營偵第0000000000號函附卷可參（見本院卷第58頁），且檢察官偵辦起訴胡俊宇之販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，均與被告所犯本件販賣第二級毒品罪之毒品來源無關，此有臺灣臺南地方法院檢察署檢察官102年度營偵字第1134號起訴書存卷可查（見本院卷第44頁至第45頁），是本件自難認符合毒品危害防制條例第17條第1項之規定。至辯護人復主張就被告所犯販賣第二級毒品犯行，請求適用刑法第59條規定予以減輕其刑等語，惟查被告所犯如附表編號1至編號7所示販賣第二級毒品犯行，均依毒品危害防制條例第17條第2項規定予以減輕其刑，已無縱處以最低刑度，猶嫌過苛之情形，應無刑法第59條酌減其刑規定適用之餘地，均併此敘明。
㈤爰審酌被告前已有竊盜、違反毒品危害防制條例等前科，素
行非佳，明知甲基安非他命屬毒品危害防制條例所列管之違禁物，且屬禁藥，竟無視政府推動之禁毒政策，猶販賣、轉讓甲基安非他命予他人施用，戕害國民身心健康，並破壞社會治安，所為誠屬不該，本不宜輕縱，惟念及被告於偵、審期間坦認犯行，非無悔意，犯後態度尚稱良好，且販賣之對象、數量、次數、所得均不多；轉讓之數量尚少、次數僅1次，而所販賣、轉讓之對象多係已具毒癮之人，其犯罪之情節、犯罪之所得及所生之危害，均不若坊間大盤販賣毒品者，惡性尚非重大，兼衡其高職肄業、業臨時工等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑。
㈥末按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條
或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。查被告如附表編號1至編號7所示販賣第二級毒品之所得，共計新臺幣7,500元，雖均未扣案，然依前所述，均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，併宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。至門號0000000000、0000000000號行動電話，雖均為被告所有且供其本件販賣第二級毒品、轉讓禁藥犯行之用，然均已丟棄滅失，業據被告陳稱在卷（見本院卷第91頁正面及背面），爰不為沒收之宣告，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，藥事法第83條第1項，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第51條第5款，判決如
主文。本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國103年1月15日
刑事第九庭審判長法官盧鳳田
法官郭瓊徽法官楊雅萍以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官蔡明峰中華民國103年1月15日附錄本案所犯法條藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表：
┌─┬────┬─────┬───┬───────────┬─────────┐│編│時間│價格（新臺│││││號├────┤幣）、數量│買毒者│方式│罪名及所犯法條│││地點│││││├─┼────┼─────┼───┼───────────┼─────────┤│1│102年1│以2,000元│楊登淵│甲○○以其所持用之門號│甲○○犯販賣第二級│││月26日晚│之價格販賣││0000000000、0000000000│毒品罪，累犯，處有│││間6時29│第二級毒品││號行動電話與楊登淵持用│期徒刑叁年捌月，未│││分、53分│甲基安非他││之門號0000000000號行動│扣案之販賣第二級毒│││許通話完│命1包││電話相互連繫，楊登淵並│品所得新臺幣貳仟元│││畢後│││以暗語「做2件衣服」告│沒收，如全部或一部││├────┤││知甲○○欲購買之甲基安│不能沒收時，以其財│││臺南市六│││非他命的數量及價錢後，│產抵償之。│││甲區某加│││甲○○隨後前往約定地點││││油站對面│││完成交易。││││產業道路│││││├─┼────┼─────┼───┼───────────┼─────────┤│2│102年3│以1,000元│楊登淵│甲○○以其所持用之門號│甲○○犯販賣第二級│││月2日上│之價格販賣││0000000000號行動電話與│毒品罪，累犯，處有│││午10時58│第二級毒品││楊登淵持用之門號097065│期徒刑叁年捌月，未│││分許通話│甲基安非他││4388號行動電話相互連繫│扣案之販賣第二級毒│││完畢後│命1包││，楊登淵並以暗語「再一│品所得新臺幣壹仟元││├────┤││天」告知甲○○欲購買之│沒收，如全部或一部│││臺南市六│││甲基安非他命的數量及價│不能沒收時，以其財│││甲區某統│││錢後，甲○○隨後前往約│產抵償之。│││一超商│││定地點完成交易。││├─┼────┼─────┼───┼───────────┼─────────┤│3│102年1│以500元之│康乙民│甲○○以其所持用之門號│甲○○犯販賣第二級│││月21日上│價格販賣第││0000000000號行動電話與│毒品罪，累犯，處有│││午10時29│二級毒品甲││康乙民持用之門號06-622│期徒刑叁年捌月，未│││分許通話│基安非他命││6929號市內電話相互連繫│扣案之販賣第二級毒│││完畢後│1包││，康乙民並以暗語「那一│品所得新臺幣伍佰元││├────┤││樣啦」告知甲○○欲購買│沒收，如全部或一部│││臺南市六│││之甲基安非他命的數量及│不能沒收時，以其財│││甲區和平│││價錢後，甲○○隨後前往│產抵償之。│││街347巷│││約定地點完成交易。││││56號蔡政│││││││學住處外│││││├─┼────┼─────┼───┼───────────┼─────────┤│4│102年3│以1,000元│康乙民│甲○○以其所持用之門號│甲○○犯販賣第二級│││月8日下│之價格販賣││0000000000號行動電話與│毒品罪，累犯，處有│││午4時27│第二級毒品││康乙民持用之門號06-622│期徒刑叁年捌月，未│││分許通話│甲基安非他││6929號市內電話相互連繫│扣案之販賣第二級毒│││完畢後│命1包││，康乙民除以暗語「一張│品所得新臺幣壹仟元││├────┤││」告知甲○○欲購買之甲│沒收，如全部或一部│││國道三號│││基安非他命的數量及價錢│不能沒收時，以其財│││烏山頭交│││外，並以暗語「弄漂亮一│產抵償之。│││流道下某│││點喔」要求甲○○給予其││││統一超商│││純度較高之毒品，甲○○││││門口│││隨後前往約定地點完成交│││││││易。││├─┼────┼─────┼───┼───────────┼─────────┤│5│102年1│以1,000元│李炫蒼│甲○○以其所持用之門號│甲○○犯販賣第二級│││月26日晚│之價格販賣││0000000000號行動電話與│毒品罪，累犯，處有│││間6時30│第二級毒品││李炫蒼持用之門號098892│期徒刑叁年捌月，未│││分許通話│甲基安非他││6751號行動電話相互連繫│扣案之販賣第二級毒│││完畢後│命1包││，李炫蒼並以暗語「我現│品所得新臺幣壹仟元││├────┤││在過去拿」告知甲○○欲│沒收，如全部或一部│││臺南市六│││購買甲基安非他命後，蔡│不能沒收時，以其財│││甲區 中山 │││政學隨後前往約定地點成│產抵償之。│││路與和平│││交易。││││街口│││││├─┼────┼─────┼───┼───────────┼─────────┤│6│102年1│以1,000元│李炫蒼│甲○○以其所持用之門號│甲○○犯販賣第二級│││月29日晚│之價格販賣││0000000000號行動電話與│毒品罪，累犯，處有│││間10時54│第二級毒品││李炫蒼持用之門號098892│期徒刑叁年捌月，未│││分、11時│甲基安非他││6751號行動電話相互連繫│扣案之販賣第二級毒│││30分許通│命1包││，李炫蒼並以暗語「2張│品所得新臺幣壹仟元│││話完畢後│││」、「1」、「2」告知│沒收，如全部或一部││├────┤││甲○○欲購買甲基安非他│不能沒收時，以其財│││臺南市六│││命之數量及價錢後，蔡政│產抵償之。│││甲區民權│││學隨後前往約定地點成交││││路與和平│││易。││││街口│││││├─┼────┼─────┼───┼───────────┼─────────┤│7│102年3│以1,000元│陳順明│甲○○以其所持用之門號│甲○○犯販賣第二級│││月18日上│之價格販賣││0000000000號行動電話與│毒品罪，累犯，處有│││午11時21│第二級毒品││ 陳順民 持用之門號098178│期徒刑叁年捌月，未│││分、31分│甲基安非他││8144號行動電話相互連繫│扣案之販賣第二級毒│││、33分、│命1包││，陳順民並以暗語「1」│品所得新臺幣壹仟元│││45分、55│││告知甲○○欲購買甲基安│沒收，如全部或一部│││分、中午│││非他命之數量及價錢後，│不能沒收時，以其財│││12時許通│││甲○○隨後前往約定地點│產抵償之。│││話完畢後│││成交易。│││├────┤││││││臺南市官│││││││田區隆田│││││││火車站前│││││││寶貝 熊超 │││││││商│││││├─┴────┴─────┴───┴───────────┴─────────┤│販毒所得共計新臺幣7,500元│└──────────────────────────────────────┘