裁判字號：臺灣臺南地方法院101年訴字第1118號刑事判決
裁判日期：民國102年01月22日
裁判案由：違反藥事法等
臺灣臺南地方法院刑事判決101年度訴字第1118號公訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被告陶頡磊上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（101年度偵字第9990號），本院判決如下：
主文甲○○犯轉讓第三級毒品罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之煙盒壹個及卡片壹張均沒收。
事實
一、甲○○基於轉讓第三級毒品愷他命之犯意，於民國101年7月18日下午7時30分許，在其位於臺南市○○區○○路○段000巷00號4樓之住處，無償提供經其研磨且數量約足以摻入2支香菸施用之第三級毒品愷他命粉末，轉讓予未成年之劉○○（真實姓名年籍詳卷）自行摻入香菸後施用完畢。嗣警於101年7月19日上午7時10分許至上開住處依法搜索並扣得煙盒1個及卡片1張，始悉上情。
二、案經臺南市政府警察局第四分局報告臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序事項按「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」；刑事訴訟法第159條之5定有明文。觀諸該規定之文義及目的，可知該規定適用範圍非以不合於同法第159條之1至第159條之4之規定為限（參照最高法院99年度台上第1652號判決、臺灣高等法院暨所屬法院96年法律座談會刑事類提案第26號研討結果）。準此，下述所引用各該被告甲○○以外之人所為審判外之言詞或書面陳述雖屬傳聞證據，惟當事人於審理時均表示無意見而不予爭執，迄至言詞辯論終結前復未聲明異議，本院爰審酌該證據資料製作時之情況無違法不當等瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定均有證據能力，合先敘明。
貳、實體事項
一、訊據被告矢口否認有轉讓第三級毒品愷他命之犯行，辯稱：其未轉讓第三級毒品愷他命予證人劉○○，而是證人劉○○於其睡覺之際自行取用，且當時第三級毒品愷他命係放在桌下云云。惟查：
㈠被告於101年7月18日下午7時30分許，在其位於臺南市○○
區○○路○段000巷00號4樓之住處，無償提供經其研磨且數量約足以摻入2支香菸施用之第三級毒品愷他命粉末，轉讓予未成年之證人劉○○自行摻入香菸後當場施用完畢等情，業據證人劉○○證稱：伊於101年7月18日由被告帶至上開住處時，有看到第三級毒品愷他命顆粒裝於盒子內並放在桌上，後來因感到疲累而先行睡覺休憩，睡覺之際有聞到被告施用第三級毒品愷他命的味道，被告搖醒伊問要不要施用第三級毒品愷他命，伊回答等一下再施用後就繼續睡覺， 嗣伊 醒來看到已經研磨好之第三級毒品愷他命放在桌上的煙盒裡，遂於101年7月18日下午7時30分許，自行將第三級毒品愷他命粉末摻入2支香菸施用完畢等語綦詳（見警卷第6頁至第9頁，偵查卷第23頁至第24頁），復有搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、個人戶籍資料、送驗尿液年籍對照表、尿液編號及年籍對照表各1份、濫用藥物檢驗報告2紙、照片
8張及扣案之煙盒1個與卡片1張在卷可佐（見警卷第11頁至第14頁、第16頁至第19頁、第21頁、第23頁至第24頁，偵查卷第12頁、第15頁），應堪認定。
㈡被告雖以前詞置辯，然觀被告陳稱：證人劉○○於101年7月
18日透過網路傳訊息說要其載伊出去，其抵達證人劉○○住處後以手機（使用門號：0000000000號）與證人劉○○聯絡，將證人劉○○帶到上開住處等語（見本院卷第38頁），足知證人劉○○與被告之互動良好，而證人劉○○與被告素無過節仇怨且不會故意說謊陷害被告，復經證人劉○○於審理中證稱明確（見本院卷第43頁），益徵證人劉○○毫無作偽證之動機；被告辯稱其於施用第三級毒品愷他命後都會放在桌下云云，亦與被告於偵查中陳稱其有將第三級毒品愷他命放在桌上等語（見偵查卷第27頁）前後矛盾而難遽信；參以被告所辯均無任何事證可資佐證，證人劉○○所述情節皆與前揭卷證相符，本院當難遽認被告所辯為真。從而，被告所辯無非飾卸之詞，委無可採。本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪。被告對未成年人犯轉讓第三級毒品罪，應依毒品危害防制條例第9條規定加重其刑。爰審酌被告國中肄業且目前有月收入約新臺幣22,000元之穩定工作，前因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣彰化地方法院為有罪判決並定應執行有期徒刑2年及緩刑5年確定，亦有臺灣高等法院被告前案記錄表在卷可稽，竟於前揭時地轉讓第三級毒品愷他命供未成年之證人劉○○施用，戕害他人身心健康並影響未成年人之健全成長，犯罪後猶設詞飾卸而未見悔意等一切情狀，量處如主文所示之刑及諭知易科罰金之折算標準。扣案之煙盒1個及卡片1張均係被告供本案犯罪之物且屬被告所有，已如前述並據被告供承該煙盒及卡片係其研磨第三級毒品愷他命所使用之物等語明確，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收之。
三、公訴意旨雖認被告前開轉讓行為尚犯有藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪嫌，惟按「本法所稱偽藥，係指藥品經稽查或檢驗有左列各款情形之一者：一、未經核准，擅自製造者。二、所含有效成分之名稱，與核准不符者。三、將他人產品抽換或摻雜者。四、塗改或更換有效期間之標示者」、「本法所稱禁藥，係指藥品有左列各款情形之一者：一、經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品。二、未經核准擅自輸入之藥品。但旅客或隨交通工具服務人員攜帶自用藥品進口者，不在此限。前項第二款自用藥品之限量，由中央衛生主管機關會同財政部公告之。」；藥事法第20條及第22條定有明文。綜觀卷內事證既無可資認定被告轉讓予證人劉○○之第三級毒品愷他命係屬偽藥或禁藥之證據，基於罪疑利益歸於被告之原則，自無從逕認被告有何販賣偽藥或禁藥之犯行。公訴人認被告同時構成轉讓偽藥罪，容有誤會；又因公訴人認該部分與前開有罪部分有實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第8條第3項、第9條、第19條第1項，刑法第11條前段、第41條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官吳書嫺到庭執行職務。
中華民國102年1月22日
刑事第八庭審判長法官包梅真
法官鍾邦久法官陳谷鴻以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數檢附繕本）。
書記官林幸萱中華民國102年1月22日附錄法條：
毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣300,000元以下罰金。