最高法院91年度台上字第54號民事判決

裁判字號：最高法院91年台上字第54號民事判決

裁判日期：民國91年01月10日

裁判案由：損害賠償

最高法院民事判決九十一年度台上字第五四號
上訴人甲○○訴訟代理人 陳國雄 律師上訴人乙○○
丙○○共同訴訟代理人 任鳴鉅 律師右當事人間請求損害賠償事件，兩造對於中華民國九十年八月十五日台灣高等法院第二審判決（九十年度重上字第一九八號），各自提起上訴或一部上訴，本院判決如左：
主文原判決關於駁回上訴人乙○○、丙○○之反訴及命上訴人乙○○、丙○○給付新台幣（下同）三千八百七十四萬六千七百六十九元本息，暨駁回上訴人甲○○其餘擴張之訴中之三千零八十七萬一千九百九十五元本息，並各該訴訟費用部分廢棄，發回台灣高等法院。
理由本件上訴人甲○○主張：伊與對造上訴人乙○○、丙○○（下稱乙○○等人）於民國八十年七月二十三日簽訂合作興建契約書，依約由乙○○等人提供坐落台北市○○區○○段二小段六一八地號土地（下稱系爭土地）做為合建房屋之用。詎乙○○等人未經伊書面同意，即違反契約第九條約定擅自將系爭土地設定本金最高限額一億五千萬元之抵押權與第三人；違反契約第五條第二項規定，拒絕返還伊第二期及第三期之保證金；復違反契約第四條第二項約定，拒絕將系爭土地移轉登記為伊所有。乙○○等人前開三大違約事由，造成伊嚴重損失等情。本於合建契約第九條、第十九條約定及民法第二百二十七條第一項、第二百三十一條規定，求為命乙○○等人給付五百萬元之違約金，及加計法定遲延利息之判決。嗣甲○○於上訴原審後擴張聲明，求為命乙○○等人給付違約金一億零六百六十四萬零六百五十元本息之判決（原審判決後，甲○○僅就其被駁回之擴張之訴中之三千零八十七萬一千九百九十五元本息部分，提起第三審上訴）。
對造上訴人乙○○等人則以：將系爭土地向銀行貸款設定系爭抵押權，為甲○○所提議，且甲○○於八十二年七月十三日申請建造執照時，即已知悉系爭抵押權之存在，均未提出異議，卻於時隔七、八年後再主張，顯違誠信原則。又因甲○○有未繳納地價稅及遲延完工等違約情事，依約伊自得沒收其所交之保證金。至系爭土地所有權移轉登記部分，因甲○○所興建本件合建工程遲延完工，迄未取得使用執照，伊當可主張同時履行抗辯權。復縱認伊確有違約之事實，惟甲○○所主張之違約金明顯過高，應予酌減，且甲○○遲延完工，伊依約得請求甲○○按日給付工程造價千分之一計算之違約金，甲○○迄今已遲延一千四百八十四天，應給付伊違約金三千七百四十五萬元（乙○○等人主張至原審第一次開庭之九十年六月四日止，遲延日數為一千六百七十八日，應給付伊四千二百三十五萬六千四百零三元之遲延違約金，伊先為部分請求）等情。依合建契約第六條約定，反訴求為命甲○○給付違約金五百萬元，及加計法定遲延利息之判決。並於甲○○上訴原審及擴張聲明後，亦主張以上開遲延完工違約金與甲○○請求之違約金相抵銷等語。資為抗辯。
原審將第一審所為甲○○敗訴判決予以廢棄，駁回乙○○等人之反訴，命乙○○等人給付甲○○三千八百七十四萬六千七百六十九元本息（即第一審請求之五百萬元本息及原審擴張請求之三千三百七十四萬六千七百六十九元本息），駁回甲○○其餘擴張之訴（甲○○僅就其中被駁回之三千零八十七萬一千九百九十五元本息部分聲明第三審上訴）無非以：甲○○主張之事實，業據提出合建契約、系爭土地登記簿謄本為證，惟乙○○等人否認有違約之事實。查，本件合建契約第九條約定：「甲方（即乙○○等人）保證所提供土地無與第三者有任何糾葛，且無所有權限制登記，並不得於簽訂本約後，未經乙方（即甲○○）書面同意，將土地提供他人興建或設定他項權利或移轉過戶」。是以乙○○等人如就系爭土地設定抵押權於第三人，依上開約定，自應取得甲○○之書面同意，始得為之。然本件乙○○等人在系爭土地上設定本金最高限額一億五千萬元之抵押權，迄未提出任何書面文件證明其事先徵得甲○○之同意。且依乙○○等人提出之不動產買賣契約書及協議書所示，僅能證明乙○○曾分別向蔡錦吉及甲○○購買其等所有坐落台北市○○區○○段二小段六一三、六二一地號等土地，尚不足證明乙○○等人將系爭土地設定抵押權向銀行貸款，為甲○○所提議。而證人 陳明男 於台灣士林地方法院檢察署八十七年度偵續字第四一號案件偵訊時亦僅證稱：伊當時有聽到甲○○與乙○○等人在談建築融資之事，融資目的是要擴大基地之用，但詳細內容伊不清楚等語。亦難認定乙○○等人將系爭土地設定抵押權，為甲○○所提議及同意。復乙○○等人係於八十二年一月五日在系爭土地上設定抵押權，而甲○○則是在八十二年七月間申請建造執照，有系爭土地登記簿謄本及建造執照可稽。縱認甲○○於申請建造執照時，即已知悉系爭土地遭乙○○等人設定抵押權，然則乙○○等人設定抵押權在先，甲○○知悉在後，即難執此謂甲○○曾經同意乙○○等人在系爭土地上設定抵押權。乙○○等人設定系爭抵押權既未得甲○○之書面同意，自屬違反合建契約第九條約定。次核合建契約第五條第二項關於合建保證金之退還方法約定：「１、工程結構體六樓頂板完成時甲方（即乙○○等人）各無息退還乙方（即甲○○）保證金總額之肆分之壹。２、結構體完成時甲方各無息退還乙方保證金總額之肆分之壹。３、外飾完成時甲方無息退還乙方保證金總額之肆分之壹。４、交屋同時點交產權證件時甲方無息退還保證金總額之肆分之壹」。查，甲○○於八十六年六月完成合建之樓頂板，並於同月二十八日經監造人勘驗通過，隨即通知乙○○等人退還第二期保證金，有建築工作勘驗報告書、監造人現地勘驗檢查報告表、通知函及回執附台灣台北地方法院八十六年度重訴字第一○○六號卷宗第一宗第七七、七八頁及第三宗第四九、五○頁為憑。而甲○○復於八十六年十一月十三日以開瑞法律事務所捌拾陸瑞國字第一一一○號律師函，通知乙○○等人外飾工程已於八十六年七月十六日完成，請其返還第三期之保證金。依合建契約就違約金之約定共有三處，分別為與施工期限有關之第六條第一項與土地產權有關之第九條及第十九條違約罰則等，其中以第十九條約定之處罰效果最為嚴重。因合建契約第六條第一項、第九條對於遲延完工、土地產權糾葛事項，已另定特別之違約處罰，則在解釋上，應認第十九條並非針對遲延完工或土地產權糾葛所為之處罰約定，而係針對違約情節較遲延完工或土地產權糾葛更為嚴重，將導致合建契約難以繼續或目的無法達成之事由所設。因此，縱甲○○有遲延完工、未繳納地價稅之違約情事，乙○○等人亦僅得依合建契約第六條第一項約定，請求甲○○給付遲延違約金，尚不得依合建契約第十九條約定，主張沒收甲○○之保證金。是甲○○主張乙○○等人拒絕返還第二期及第三期保證金，違反合建契約第五條第二項約定，足堪採信。又核合建契約第四條第二項約定：「前項乙方（即甲○○）分得之基地，甲方（即乙○○等人）應於建築工程至屋頂突出物結構及外飾完成時，將產權登記予乙方或其指定名義人」。查，合建工程依台北市建築物申請使用執照竣工勘驗注意事項，各部分已符合該事項所述之竣工標準，應屬業已完工乙節，除有甲○○於八十六年十二月二十七日向台北市政府工務局建築管理處申請准予完工備查之報備完工申請書及使用執照申請書可參外，復有建築師 楊子 立於八十七年一月十四日出具之竣工鑑定報告書可佐，足見合建工程已達完工標準。又按雙務契約中，如當事人之一方負有先履行之義務者，則不得以相對人未履行為由，拒絕自己債務之履行。在本件中，甲○○依合建契約第二條約定所負「完工取得使用執照」之義務，與乙○○等人依合建契約第四條第二項約定所負「移轉系爭土地所有權」之義務，雖屬雙務契約中立於對待給付關係之義務，然合建契約第四條第二項既謂：「甲方應於『建築工程至屋頂突出物結構及外飾完成時』，將產權移轉登記予乙方或其指定名義人」，可見乙○○等人在甲○○工程進行至屋頂突出物結構及外飾完成時，即負有將系爭土地移轉登記於甲○○之義務。換言之，依合建契約約定，乙○○等人所負移轉系爭土地之義務，乃先於甲○○所負完工取得使用執照之義務。而乙○○等人既負有先履行之義務，自不得在履行前，以甲○○未完工取得使用執照為由，拒絕將系爭土地移轉登記為甲○○所有。是乙○○等人拒絕將系爭土地移轉登記於甲○○，違反合建契約第四條第二項約定，足堪認定。按「約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額」，民法第二百五十二條定有明文。同時「約定之違約金是否過高，應就債務人若能如期履行債務時，債權人可得享受之一切利益為衡量之標準」，本件乙○○等人有擅自設定抵押權之違約事由。依合建契約第九條約定，均應於申請建造執照前理清，否則應加倍賠償所收之保證金予甲○○。乙○○等人既未於八十二年七月十日甲○○申請建造執照前將抵押權塗銷，則依約應加倍賠償所收之保證金即二千二百五十萬元與甲○○（即甲○○於簽立合建契約時即給付乙○○等人保證金一千五百萬元，嗣乙○○等人於工程結構體六樓頂板完成時即應退還三百七十五萬元。依此計算，乙○○等人依合建契約第九條約定應加倍賠償之違約金即為二千二百五十萬元（︹00000000-0000000︺〤2=00000000）。再者，乙○○等人拒絕將系爭土地移轉登記為甲○○所有，依合建契約第十九條「甲方（即乙○○等人）若違約或土地不依分配比率移轉登記給乙方（即甲○○）時，須加倍賠償乙方所投資於本合建大樓之一切費用」約定。查，本件合建大樓之工程造價，依建築執照所示為四千二百零七萬零三百二十五元，故乙○○等人依合建契約第十九條約定應加倍賠償之違約金為八千四百十四萬零六百五十元（00000000〤2=00000000）。總計如依兩造契約約定之違約金賠償額，即應為一億零六百六十四萬零六百五十元（計算式：00000000+00000000=00000000
0）。惟審酌：乙○○等人已依約交付系爭土地供甲○○興建合建工程，已為債務之一部履行，本件抵押權非不能予以塗銷，甲○○業於另件訴訟中請求沒收乙○○等人所得分配之房屋，該案現正上訴最高法院審理中，及甲○○非不得提起他件訴訟，請求乙○○等人將系爭土地移轉登記於甲○○等一切情狀，認兩造所約定之違約金實嫌過高，應予酌減。至關於酌減之比例，參考乙○○等人所提距合建契約簽立時點最近之八十一年營造業同業利潤標準表，其中房屋建築營造業之純利率為百分之十二，是縱使乙○○等人如期履行債務，甲○○所得享受之利潤，亦僅五百零四萬八千四百三十九元（計算式：00000000〤12﹪=0000000）。從而，應認甲○○所得請求之違約金，在其已支出之工程造價（四千二百零七萬零三百二十五元）加上其原本所得享受之利潤（五百零四萬八千四百三十九元），即合計應為四千七百十一萬八千七百六十四元之範圍內為合理；逾此數額所為之違約金請求，則無理由。再查，本件合建契約第六條第一項關於施工期限約定：「乙方（即甲○○）應於本合建契約基地均簽訂合建契約完成後三個月內提出建造執照申請。自主管機關核發建造執照日起三個月內應行開工，自開工日起七百五十個日曆天完工，上述之完工，以取得使用執照為準，超逾時限每一日甲方（即乙○○等人）應得房屋工程造價（依建造執照上總工程造價）千分之一計算罰款作為甲方之賠償」。嗣兩造又於八十三年七月另行簽立乙份協議書，其中第三項約定：「原訂工作天改自八十三年十月十日起數」，則自八十三年十月十日起算，加計七百五十個日曆天，合建工程之完工期限應為八十五年十月三十日。且綜觀該協議書全文，並無將施工期限計算單位由「日曆天」改成「工作天」之約定，而前述第三條約定旨在變更開工日期，自難以上揭協議書第三條「原訂『工作天』」之用語，逕自推斷兩造有將原訂「日曆天」算法改為以「工作天」計算之合意。甲○○就此所稱，自難憑信。復查合建工程因當初設計圖係依地籍圖製作，於地上物拆除後，發現有部分基地屬於道路用地，遂依規定變更設計，於八十四年九月二十一日變更設計獲准，有甲○○提出之建造執照變更設計申請書可稽。因建築設計時地籍資料僅為參考資料，尚應經測量、鑑界及現況套繪，較不會有失誤乙情，業經證人即建築師 楊子立 於台灣台北地方法院八十六年度重訴字第一○○六號事件審理時證述在案。而合建工程之規劃、設計、施工、管理及有關工程之一切事務，依合建契約第二條約定，應由甲○○負責，甲○○未實地測量、鑑界及現況套繪，即逕依地籍圖繪製設計圖，致日後必須變更設計，自有過失。同時，乙○○等人為系爭土地之所有人，對系爭土地有部分屬於道路用地乙事，應有所知，卻未將此狀況告知甲○○，亦難謂全無過失。合建工程之變更設計既可歸責於兩造，則因此所生之遲延日期，自應加入施工期限，由雙方共同負責。本件甲○○係於八十四年七月間申請變更設計，因建造執照變更設計申請書上並未記載其申請變更之確切日期，爰類推適用民法第一百二十四條第二項後段規定，推定申請日期為八十四年七月十五日，自該日起計算至獲准變更日即同年九月二十一日，合計六十九日。合建工程自八十三年十月十日開工，計算七百五十個日曆天，再加計變更設計之六十九日，完工期限即應為八十六年一月七日。而甲○○迄未完工取得使用執照，為兩造所不爭執。因此，甲○○已逾上開期日而尚未完工之遲延事實，堪予認定。按債務人享有同時履行抗辯權者，在未行使此抗辯權以前，仍可發生遲延責任之問題，必須行使以後始能免責之反面解釋，一旦債務人行使同時履行抗辯權，即不負遲延責任。本件甲○○依合建契約第二條約定所負「完工取得使用執照」之義務，與乙○○等人依合建契約第四條第二項約定所負「移轉系爭土地所有權」之義務，乃雙務契約中立對待給付關係之義務，僅乙○○等人有先為履行之義務，已如前述。今乙○○等人既尚未將系爭土地移轉登記為甲○○所有，甲○○自得援引民法第二百六十四條第一項前段規定，拒絕自己之給付。經查，甲○○於八十六年七月二十四日，以台北安和郵局第三五八九號存證信函通知乙○○等人，因乙○○等人未將系爭土地移轉登記於甲○○，故甲○○在乙○○等人履行前均停止施工，主張同時履行抗辯權，而該存證信函於同月二十五日送達於乙○○等人，有掛號郵件收件回執為證。揆諸首開說明，甲○○自八十六年七月二十五日起即不負遲延完工之責任，故甲○○按日計付之違約金，應自完工期限即八十六年一月七日起計算至同年七月二十四日，共計一百九十九日。依合建契約第六條第一項約定，應給付乙○○等人遲延違約金八百三十七萬一千九百九十五元（計算式：00000000〤1/1000〤199=0000000元以下四捨五入）。因兩造所負之給付義務，均同屬金錢，乙○○等人依民法第三百三十四條第一項前段規定，主張以該金額與甲○○所請求之違約金相抵銷，於法並無不合。二者互為抵銷之結果，乙○○等人尚應給付甲○○三千八百七十四萬六千七百六十九元（計算式：00000000-0000000=00000000）。綜上所述，甲○○本於合建契約第九條及第十九條約定，請求乙○○等人給付三千八百七十四萬六千七百六十九元本息，為有理由，應予准許；逾此數額所為之請求，則無理由，應予駁回；乙○○等人反訴請求五百萬元本息，於法無據，不應准許等詞。為其判斷之基礎。
查，依兩造所立合建契約第六條約定，本件工程自開工日起七百五十個日曆天完工，上述之完工，以取得使用執照日為準（見一審卷第二五頁正面）。原審遽以認定本件合建工程完工日期為八十六年一月七日，所憑依據何在，未見說明，即有判決不備理由之違誤。又乙○○等人否認甲○○已完成本件合建工程外飾工程部分（見原審卷第一五二頁），而甲○○所提出向台北市政府工務局建築管理處申請准予完工備查之報備完工申請書、使用執照申請書及建築師楊子立出具竣工鑑定報告書，遍查全卷，並無提示乙○○等人及命其為適當辯論之記載，遽採為判決之基礎，顯有未當。且台北市政府工務局建築管理處八十七年一月九日北市工建施字第八六七二七三三六○○號函謂：「有關申請本市八二建字第四六○號建造工程已達竣工標準勘驗乙節，茲因未檢附起造人及監造人： 江正宗 建築師簽證，敬請依規定檢齊後，逕送本處憑核」，則本件合建工程（含外飾工程）實際竣工情形如何，乙○○等人是否須移轉所有權登記於甲○○，尤待查明。原審僅憑甲○○提出上開申請書等，即認定本件合建工程（包括外飾工程）已竣工，仍有商榷之餘地。再者，本件合建契約成立於八十年間，八十六年完工，為原審所認定之事實，則原審以八十一年營造同業利潤標準計算甲○○所得享受之利潤，亦乏依據。兩造上訴論旨，各以原判決關於其上開受不利之判決部分違背法令，求予廢棄，均非無理由。
據上論結，本件兩造上訴均為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中華民國九十一年一月十日
最高法院民事第五庭
審判長法官朱錦娟
法官顏南全法官蘇達志法官許澍林法官陳碧玉右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十一年一月二十一日