裁判字號：臺灣高等法院高雄分院101年上更(一)字第47號刑事判決
裁判日期：民國101年10月30日
裁判案由：妨害風化
臺灣高等法院高雄分院刑事判決101年度上更(一)字第47號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官上訴人即被告張又云選任辯護人楊岡儒律師上列上訴人等因被告妨害風化案件，不服臺灣高雄地方法院99年度訴字第757號、第758號中華民國99年12月10日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署98年度偵字第11607號；追加起訴案號：同署98年偵緝字第2923號），提起上訴，判決後，經最高法院發回更審，本院判決如下：
主文原判決關於張又云部分撤銷。
張又云無罪。
理由
一、公訴意旨略以： 黃皓庭 （業經判決有罪確定）係位於高雄市○○區○○○路○○號12樓「喜相逢KTV」之負責人，於民國（下同）97年底起，陸續僱請被告張又云擔任現場會計， 李明麗 、 李坤達 、 高翠旭 （ 均業 經判決有罪確定）為該KTV之現場業務經理，負責管理及調派旗下小姐至各包廂服務及向客人介紹服務性質， 曹昱傑 、 楊建志 、 楊博智 、 陳昆禧 、 吳連成 、 楊佳龍 、 楊能傑 （均業經判決有罪確定）擔任現場服務生，負責接待及引導客人進入包廂。被告張又云與黃皓庭、李明麗、李坤達、曹昱傑、楊博智、楊能傑、高翠旭、楊建志、陳昆禧、吳連成、楊佳龍共同基於意圖使女子與不特定男客人為猥褻行為而媒介、容留以營利之犯意，由 陳惠鈴 、 廖蓮禎 等人擔任女服務生，從事任令男客撫摸或玩色情遊戲等猥褻服務，其消費方式為每位男客每消費2小時收費新台幣（下同）1700元，服務小姐抽得700元，公司抽得1000元，以此方式而營利。適於98年4月9日23時許，男客 王建榮 、 郭義常 前往該KTV消費，由吳連成負責接待並引領進入該店18號包廂內，並由店內幹部安排女子陳惠鈴、廖蓮禎進入包廂，席間陳惠鈴、廖蓮禎除任由男客王建榮、郭義常撫摸胸部、陰部外，陳惠鈴並提議與客人玩拔陰毛遊戲等猥褻服務。嗣於98年4月10日0時20分許，為警持搜索票前往該店執行搜索，在18號包廂內當場查獲上情，並扣得店內帳單
1張、坐檯單表2張、打卡單6張、在包廂桌上之陰毛4根、監視器主機1台等物。因認被告張又云共同涉犯刑法第23
1條第1項圖利容留性交罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論係直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性之懷疑存在時，即難為有罪之認定。
三、訊據上訴人即被告張又云固供承於警方查獲本案時，擔任高雄市○○○路○○號12樓「喜相逢ＫＴＶ」之會計等情。惟否認有何圖利容留性交之犯行；辯稱：於本案為警查獲時，伊僅擔任該「喜相逢ＫＴＶ」之會計3天，不知該店有從事任令男客撫摸或玩色情遊戲等猥褻服務云云。
四、經查：⒈同案被告高翠旭、黃皓庭及 黃勝發 於97年間共同集資在高雄市○○區○○○路○○號12樓經營「喜相逢KTV」（登記名稱為「璽湘逢視聽歌唱社」，登記負責人係同案被告黃皓庭），並擔任實際負責人，其中同案被告高翠旭出資30萬元、同案被告黃皓庭及黃勝發各出資10萬元。被告張又云則受僱擔任該店會計，負責店內營收會計及帳務等工作；同案被告高翠旭並兼任該店現場業務經理之職，負責管理、調派旗下小姐至各包廂服務及向客人介紹該店之服務內容；同案被告李明麗係該店分組領檯經理，其工作內容為指派店內服務小姐至包廂對男客服務及向男客介紹服務內容；同案被告李坤達負責該店廚房工作；同案被告楊建志、陳昆禧、吳連成、楊佳龍、曹昱傑、楊博智、楊能傑等人擔任現場服務生，負責接待及引導客人進入包廂等工作。而該店自97年11、12月間某日起僱用服務小姐陳惠鈴、自98年2月間某日起僱用服務小姐廖蓮禎擔任該店女服務生，其消費方式為每一位男客消費2小時收費1,700元，服務小姐抽得700元，公司抽得1,000元，以此方式營利等情，業據被告張又云及同案被告高翠旭、楊建志、陳昆禧、吳連成、楊佳龍、李明麗、李坤達、曹昱傑、楊博智、楊能傑於警詢及原審供述明確（高雄市政府警察局新興分局高市警新分偵字第0980010150號《警卷》第15-16、27-28、33-34、41、43、45-46、19-23、24-26、30-31、36-39、47-48、頁，原審99年度訴字757號《原審卷二》第285頁背面、291頁背面、29
2頁背面、297、299、300頁背面、215-218、242頁背面-243、243頁背面-245、245頁背面-249、249頁背面-251頁）及該店服務小姐陳惠鈴、廖蓮禎於警詢、原審證述綦詳（警卷第50-51、455-56頁、原審卷二第150-166、182-
186、167-182頁），復有高雄市政府營利事業登記證影本附卷為憑（警卷第102頁）。⒉又於98年4月9日23時許，男客王建榮、郭義常前往該「喜相逢KTV」消費，由同案被告吳連成負責接待並引領進入該店18號包廂內，並由店內幹部即同案被告高翠旭指示同案被告楊建志安排店內服務小姐陳惠鈴、廖蓮禎進入該包廂內為男客王建榮、郭義常服務，席間，服務小姐陳惠鈴、廖蓮禎任由王建榮、郭義常撫摸其胸部、陰部，陳惠鈴並於王建榮提議玩拔毛遊戲時予以附和，並主動表示玩拔陰毛遊戲等猥褻服務，嗣於98年4月10日零時20分許，員警持搜索票前往該店執行搜索，在該店18號包廂內當場查獲上情，並扣得店內帳單1張、坐檯單表2張、打卡單6張、在包廂桌上之陰毛4根、監視器主機1台等物之事實，為被告等人所不爭執，並經證人即男客王建榮於98年4月10日警詢時證稱：其大約於98年4月9日23時許進入璽相逢KTV消費，是服務生少爺吳連成帶領其與其朋友進入包廂，今天是第3次到璽相逢KTV消費，是一名綽號「恐龍」（即被告高翠旭）之女子告訴其2小時為一節，1,700元，若要小姐鎖檯要加1,500元；其前往該店消費時，係被告張又云坐在店內櫃檯；先是其提議玩拔毛遊戲，但沒有指定拔身上何處的毛，是小姐自己講拔陰部上的毛，小姐輸時她自己拉下底褲，讓其可以伸進去小姐內褲內拔陰毛；起先我是先伸手摸小姐胸部，再贏就拔陰毛並順便摸陰部，我朋友郭義常都看見我與小姐玩遊戲時摸胸部、陰部及拔陰毛，因為是一起玩，少爺或幹部進來服務都是客人與小姐玩遊戲或熱歌秀舞完畢後才進入包廂服務，該店除了有小姐熱歌熱舞及玩遊戲拔陰毛之外，可以撫摸小姐胸部或陰部等語（警卷第61-62頁），並於98年5月14日偵查中證稱：該店可以摸小姐，查獲這可以伸進去摸陰部、胸部，「辣椒」（即陳惠鈴」跟「黑糖」（即廖蓮禎）都可以，當天是「辣椒」拔陰毛，「黑糖」沒有拔到等語（偵卷第31頁），復於99年10月8日原審證稱：當天是一邊喝酒一邊與小姐陳惠鈴及廖蓮禎玩撫摸胸部、陰部及拔毛的遊戲，都是伸到衣服、褲子裡面去摸胸部及陰部等語（原審卷二第140、149頁）；另證人即男客郭義常於98年4月10日警詢證稱：98年4月9日23時許，是該店少爺吳連成帶領其與王建榮進入包廂消費；先是其等講玩拔毛遊戲，後來小姐自行提議。提議拔毛遊戲沒有指定拔身上何處的毛，是小姐陳惠鈴自己講要拔陰部上的毛，小姐輸時自己拉下底褲讓其等拔陰毛等語（警卷第58-5
9頁）。均核與證人即服務小姐陳惠鈴於警詢證稱：員警開門進入18號包廂時，發現其正坐於王建榮腿上跳舞磨蹭搖晃，王建榮坐位前的桌子上毛巾上有4根毛，是其下體的陰毛，是與客人玩遊戲所拔的；遊戲方式為玩骰子比大小，男客如果輸就喝1杯酒，小姐如果輸就拉下1小部分底褲讓人拔下體陰毛；其與服務小姐廖蓮禎（花名「黑糖」）和男客王建榮、郭義常等人一起玩；客人先提議，其與廖蓮禎一起附議等語（警卷第50頁）；及證人即服務小姐廖蓮禎於警詢證稱：員警開門進入該店18號包廂時，其等正坐於客人腿上搖晃，並與男客玩擲骰子遊戲，並在王建榮坐位前的桌子上發現毛巾上有毛，該桌上之毛是陳惠鈴（花名「辣椒」）下體的陰毛，是與客人玩擲骰子遊戲拔的；其中間有轉檯，其等
4人（即男客郭義常、王建榮及服務小姐陳惠鈴、廖蓮禎）一起玩；當陳惠鈴擲骰子輸時，客人王建榮在拔陳惠鈴自行拉下底褲之下體陰毛時，其有在場，其有看到動作等語（警卷第55頁）大致相符，並有高雄市政府警察局新興分局執行臨檢現場檢查紀錄、高雄市政府警察局新興分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（警卷第79-96頁）、現場照片（警卷第97-99頁）在卷可憑，復有帳單1張、坐檯單2張、打卡單6張（原審卷二第87-95頁）、陰毛4根、監視器主機1台扣案可佐。上開事實固均堪以認定。
五、惟查：
㈠、被告張又云以其於本案為警查獲時，僅擔任高雄市○○○路○○號12樓「喜相逢ＫＴＶ」之會計3天，對該店之經營環境及業務，自不甚熟悉，更不知該店有提供女服務生在包廂內讓男客撫摸胸部、陰部及陪玩拔陰毛遊戲等猥褻服務，就本件圖利容留猥褻犯行與他人應無共犯關係存在云云。而依卷內資料，扣案之「喜相逢ＫＴＶ」打卡單中，確有「又云」係在98年4月10日零時20分許為警查獲本案前之同年月7日「到職」之記載（見警卷第81頁至第83頁；原審二卷第86、93頁）；又證人陳惠鈴於原審中證陳：「（張又云只是去上班三天而已？）是的，她去上班沒有幾天」（見同上原審卷第154頁），證人高翠旭亦供陳：「（『 小真 』離開之後，換何人接她的工作？）張又云，她來沒有幾天」、「（查獲時，張又云已經上班幾天了？）應該是二、三天左右」（見原審二卷第209頁反面、第210頁反面），證人陳昆禧並證稱：「（ 張又云來 公司〈指喜相逢ＫＴＶ〉多久？）二、三天」（見同上原審二卷第252頁反面），證人吳連成復陳稱：「（案發時張又云來公司多久？）3天吧」（見同上原審卷第255頁反面）。於本院本次更審審理時證人 吳淑貞 證稱：「（你是否曾在喜相逢ＫＴＶ擔任會計職務？）是。」、「（喜相逢ＫＴＶ會計職責內容？）櫃台接聽電話、寫帳單、收錢。」、「（會計職務內容是否負責店內會計帳務？）對。」、「（依會計職務內容，會不會知悉包廂內小姐與客人間不當之行為？）不知道。」、「（會計櫃台的位置？）大門進去左手邊。」、「（會計櫃台位置可不可以看到ＫＴＶ包廂行為？）看不到。」，證人 林麗芳 證稱：「（你在喜相逢ＫＴＶ任職何職務？）代班會計。」、「（係何時到喜相逢ＫＴＶ任職？）大概是98年4月份。」、「（當時被告到職幾天？）她來三天我就休息沒有上班。」、「（喜相逢ＫＴＶ會計職務？）作帳。」、「（只負責店內會計及帳務？）對。」、「（會計會不會知悉店內包廂小姐與客人間不當之行為？）不會。」、「（會計櫃台位置能否看到包廂裡面？）看不到。」、「（會計會不會進入包廂？）不可以，不會離開櫃台。」等語（見本院本次更審卷第100頁背面至第102頁正面）。依上開扣案之「喜相逢ＫＴＶ」打卡單之記載，及證人陳惠鈴、高翠旭、陳昆禧、吳連成、林麗芳等人之證述，足證被告張又云所辯：本案遭警方查獲時，伊僅在喜相逢kTV上班3天左右一節，應屬可採。又依證人吳淑貞、林麗芳之證述，喜相逢ＫＴＶ會計職責內容係在櫃台接聽電話、寫帳單、收錢，負責店內會計帳務，依會計職務內容，不會知悉包廂內小姐與客人間不當之行為，會計櫃台的位置係在大門進去左手邊，看不到ＫＴＶ包廂行為等情。另依男客王建榮上開警詢之證述，其案發當日到該店消費時，係被告張又云坐在店內櫃檯，並未證稱女服務生在包廂內為撫摸胸部、陰部及陪玩拔陰毛遊戲等猥褻服務時，被告張又云有在場。是被告張又云所辯：伊僅到喜相逢kTV上班3天，不知該店有提供女服務生在包廂內讓男客撫摸胸部、陰部及陪玩拔陰毛遊戲等猥褻服務，即非全然無據。
㈡、證人李明麗固於警詢時陳稱喜相逢KTV現場負責人係會計張又云等語（見警卷第20頁），姑不論證人李明麗僅係喜相逢
KTV承租部分包廂而獨立經營之負責人，對於喜相逢KTV所僱用之被告張又云其職務範圍及擔任之工作，是否有深入或全盤了解，已有疑義；且查其於原審審理時已就該陳述內容之真意提出說明，陳稱：「（公司的現場負責人是何人？）我不曉得。」、「（警詢時你為何說現場負責人是張又云？）是會計。」、「（會計是現場負責人？）不是。」、「（你為何於警詢時陳述現場負責人是會計張又云？）因為就是要找她吧，可能是這樣，我有什麼事情要跟會計講。」等語（見警卷第217頁）。準此，證人李明麗於原審已證稱當時並不知道喜相逢KT現場負責人係何人，被告係會計，不是現場負責人，其在警詢陳稱：「喜相逢KTV現場負責人係會計張又云」，係因其有事情係跟會計講，所以才如此說。足見證人李明麗係因有事情係跟會計聯絡，而主觀上認被告係現場負責人，自不能執此而為不利於被告張又云之認定，認為被告係現場負責人，知悉該店有提供女服務生在包廂內讓男客撫摸胸部、陰部及陪玩拔陰毛遊戲等猥褻服務。
㈢、被告固於94年間因兒童及少年性交易防治條例案件，經本院95年上訴1564號判處有期徒刑1年10月，併科罰金2萬元，罰金如易服勞役以新台幣1千元折算1日，緩刑3年，復經最高法院於98年11月27日98年台上字第7158號判決在案。惟坊間「KTV」之收費標準，常因店面所在地點、裝潢設備、及小姐、員工素質而異，並非單純以是否有經營色情為依歸，是亦難以被告之前曾犯上開案件，對於色情行業之經營方式等有所瞭解，而推測被告必然知悉喜相逢KTV有提供女服務生在包廂內讓男客撫摸胸部、陰部及陪玩拔陰毛遊戲等猥褻服務。
㈣、綜上所述，尚難遽認被告張又云對於該店有提供女服務生在包廂內讓男客撫摸胸部、陰部及陪玩拔陰毛遊戲等猥褻服務知情，而共犯意圖營利容留猥褻犯行；此外亦查無其他積極證據足以證明被告張又云犯罪，不能證明被告張又云犯罪，自應為被告張又云無罪之判決。
六、原審未詳為推求，遽為被告張又云論罪科刑之判決，即有未恰，檢察官上訴意旨以原審量刑過輕，而指摘原判決不當，雖不足取，惟被告張又云執此而指摘原判決不當，則為有理由，應由本院將原判決關於被告張又云部分撤銷，並為被告張又云無罪之判決。
七、同案被告楊建志、陳昆禧、吳連成、楊佳龍、高翠旭業經本院前審判決有罪確定，同案被告李坤達、曹昱傑、楊博智、楊能傑、黃皓庭、李明麗經本院前審判決有罪，復經最高法院駁回上訴而告確定；並均經送執行在案。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官林敏惠到庭執行職務。
中華民國101年10月30日
刑事第一庭審判長法官陳中和
法官林水城法官邱永貴以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
被告不得上訴。
中華民國101年10月30日
書記官盧雅婷