裁判字號：臺灣高等法院臺中分院97年上訴字第1129號刑事判決
裁判日期：民國97年06月03日
裁判案由：殺人未遂
臺灣高等法院臺中分院刑事判決97年度上訴字第1129號上訴人即被告乙○○選任辯護人 沈朝江 律師上列上訴人因殺人未遂案件，不服臺灣苗栗地方法院96年度訴字第838號中華民國97年3月25日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方法院檢察署96年度偵字第5407號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○殺人，未遂，處有期徒刑伍年貳月。
事實
一、乙○○係輝宇通運股份有限公司（下稱輝宇公司）僱用之貨運司機，前於民國96年10月間前往南部載運化學原料，卻因颱風天未能於當日完成卸貨，遭公司經理丙○○減扣半薪，而對丙○○懷恨在心。嗣於96年11月14日21時許，結束工作返回輝宇公司位於苗栗縣○○鄉○○村○○路○○號營業處所時，於公司入口左側資源回收桶旁拾得他人丟棄，惟無據為其所有意思之番刀1把（下稱番刀），雖明知以番刀揮砍他人頭部及頸部，將導致他人死亡，竟基於殺人之故意，持前開拾得之番刀前往丙○○宿舍，直接朝宿舍門揮砍破洞（毀損部分未據告訴），並喝令丙○○開門，在內之丙○○因已有警覺，遂持房內木棍防身，並呼喊途經門外之警衛 黃金銘 報警處裡。乙○○聽聞後，又以刀向宿舍門猛砍，並伸手開鎖衝入宿舍內，持上開番刀由上往下朝丙○○揮砍2刀，經丙○○以木棍阻擋，並勸乙○○將刀放下，惟乙○○仍遲不放下番刀，丙○○遂主動將木棍放下以示善意，詎丙○○一將木棍放下，乙○○迅即持上開番刀朝丙○○之頭、頸部揮砍3刀，幸因丙○○閃躲成功而未成傷，嗣乙○○又揮砍第4刀時，丙○○因宿舍空間過狹而閃避不及，左手肘遭上開番刀削過，致受有長5公分、深0.5公分之撕裂傷。丙○○為求保命，乃撲向乙○○並抓住其手臂，意圖奪刀，惟乙○○竟趁此時反手持上開番刀刺向丙○○背部，致丙○○背部受有長10公分、深2公分之撕裂傷。丙○○為免再受傷害，乃奮力將乙○○推倒壓制在地，而公司技師 湯政鑫 、司機 田國輝 亦趕至現場，經渠等勸說後，乙○○始將上開番刀放下。嗣經警於同日21時20分許接獲報案前往處理，逮捕乙○○，並扣得上開番刀1把。
二、案經丙○○訴由苗栗縣警察局苗栗分局報請臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠證據能力：
1.偵訊筆錄部分：（刑事訴訟法第159條之1第2項）⑴按刑事訴訟法為保障被告受公平審判及發現實體真實，於92
年2月6日修正及增定公布施行之前及之後，對於人證之調查均採言詞及直接審理方式，並規定被告有與證人對質及詰問證人之權利，其中被告之對質詰問權，係屬憲法第8條第
1項規定「非由法院依法定程序不得審問處罰」之正當法律程序所保障之基本人權及第16條所保障之基本訴訟權，不容任意剝奪，以確保被告之人權並求兼顧實體真實之發現（司法院大法官會議釋字第582號解釋、最高法院94年度台上字第3728號判決意旨參照）。
⑵又92年2月6日修正公布之刑事訴訟法第159條之1第2項
規定：「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」依其文義之形式解釋，似為被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，非顯不可信者，得為證據；然92年2月6日修正公布之刑事訴訟法，為保障被告之反對詰問權，已採納英美之傳聞法則，而被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，其本質屬傳聞證據，依傳聞法則，原無證據能力，係因立法者以刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權，且實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務為由，而例外設定其具備非顯不可信之要件時，得為證據。故此法條對被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述所設非顯不可信之要件，應解為屬於證據能力之規定，而非陳述內容證明力之問題，至於被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述是否具備非顯不可信之要件而具有證據能力，「法院應就該被告以外之人於審判中及在檢察官面前所為陳述之外部附隨之環境或條件，比較判斷之。」（最高法院94年度台上字第1776號判決意旨參照）。
⑶是本件證人即被害人丙○○及證人湯政鑫於偵訊中所為證述
，業經原審、本院賦予被告就其證述表達意見之機會（見原審卷97年3月4日審判筆錄第26頁、本院卷審判筆錄），又經本院比較檢驗公訴檢察官詢問證人時並無誘導或施壓等詢問之外部客觀環境，並就其等陳述時點乃發覺該等同案被告犯罪時即予訊問，其知覺事實之經過當無錯誤之危險，亦無其他干擾因素不當介入等附隨條件判斷，是本件證人丙○○及湯政鑫偵訊中所為證言具有證據能力，得為本案判斷基礎。
2.被告同意部分：（刑事訴訟法第159條之5）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文；惟當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第
159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦定有明文。考其立法意旨乃在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行。是本件證人田國輝於警詢時之指述，雖屬審判外之陳述，然公訴人、被告及辯護人於原審、本院審判程序中，對於本案證人於警詢中之證述均並未爭執，且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議（見原審卷97年3月4日審判筆錄第27頁、本院卷審判筆錄）。本院審酌前開被害人於警詢中之陳述，係於案發之初立即製作，對案發情況之記憶甚為清晰，不致發生一般傳聞證據中證人記憶瑕疵之風險，且其等證述情節與卷證相符，足認證人田國輝於警詢中之供述，適為本案之證據，合先敘明。
㈡供述證據：
1.被告乙○○之警詢及偵訊中自白：證明其係在公司入口左側資源回收桶旁拾獲扣案番刀之事實及其確實有持該番刀前往經理宿舍，並將門砍破後入內之事實，惟辯稱其並無殺人之故意。（見96年度偵字第5407號偵查卷第10～15頁、第38～
39、57頁）
2.證人兼告訴人（被害人）丙○○之偵訊筆錄：證明被告以犯罪事實欄所載之方式犯殺人而未遂之事實。（見96年度偵字第5407號偵查卷第63～65頁）
3.證人湯政鑫之偵訊筆錄：證明伊聽聞爭吵聲走往現場時，只見乙○○、丙○○二人在搶刀子及扭打伊不敢靠近，後見乙○○被壓制住，始與田國輝共同上前勸乙○○放下刀，乙○○始主動將刀交予伊之事實。（見96年度偵字第5407號偵查卷第55～57頁）
4.證人田國輝之警詢筆錄：證明伊聽聞爭吵聲走往現場時，只見乙○○、丙○○二人擠在一堆，丙○○並說乙○○手裏有刀，伊乃與湯政鑫共同上前勸乙○○放下刀，乙○○始主動將刀交出之事實。（見96年度偵字第5407號偵查卷第22～24頁）㈢非供述證據：
1.扣案之番刀1把：證明被告乙○○確有持該番刀砍傷、刺傷丙○○之事實。
2.行政院衛生署苗栗醫院96年11月15日診斷證明書一紙：證明被害人丙○○遭被告持扣案番刀砍傷左手肘，刺傷背部，其中左手肘係深撕裂傷5公分，背部係深撕裂傷10公分之事實。（見96年度偵字第5407號偵查卷第25頁）
3.現場暨丙○○背部受傷照片5張：證明現場及丙○○受傷之狀況，又觀之現場血跡量及散布狀，丙○○實受傷非輕之事實。（96年度偵字第5407號偵查卷第33～35頁）
二、對於被告辯解本院判斷：㈠訊據被告乙○○對於其持番刀揮砍丙○○致其受傷之事實固
坦承不諱，惟矢口否認有何殺人故意，辯稱：伊持番刀對丙○○揮砍只是要嚇嚇丙○○而已，並無殺人之故意云云。
㈡對被告乙○○之辯解，本院認為不能採信，理由如下：
1.關於被告於上揭時、地持番刀向丙○○揮砍等情，業據證人即告訴人丙○○於警詢及偵查中指訴歷歷，並於原審、本院審理時結證甚詳，核與證人湯政鑫、田國輝 證述渠 等聽聞爭吵聲趕至丙○○宿舍，發現被告與丙○○2人在搶刀並扭打在地而不敢靠近，嗣被告因遭丙○○壓制在地並經渠等勸說始交出番刀等語相符，並有番刀1把扣案可稽；又告訴人丙○○遭被告以番刀揮砍後，受有背部撕裂傷長10公分、深2公分傷至肌肉層（未傷及內臟）、左肘撕裂傷長5公分、深
0.5公分等傷害，亦有行政院衛生署苗栗醫院97年1月10日苗醫歷字第0970000211號函附病歷影本1紙在卷足憑（見原審卷第29～31頁）。足認丙○○上開傷害，確係被告揮砍番刀所致甚明。
2.被告固辯稱伊僅欲嚇嚇丙○○，並無殺人故意云云，惟查：⑴按刑法上殺人罪與傷害罪之區別，應視行為人有無殺意為斷
，以戕害他人生命之故意，著手於刺殺之實行而未發生死亡之結果，為殺人未遂；倘無使人喪失生命之故意，僅在使其身體、健康受到傷害，則為傷害罪，二罪皆發生傷害之結果，祇其主觀犯意及身體傷害程度不同而已。被害人所受傷害之程度及部位，固不能據為認定有無殺人犯意之唯一標準，但被害人所受傷害之程度、部位，及加害人之下手情形如何，於審究犯意方面，仍不失為重要參考資料；至其殺意之有無，雖不以兇器之種類及傷痕之多少等，為絕對之認定標準，但加害人下手之部位、用力之輕重、砍向部位之手段，佐以其所執兇器、致傷結果、與被害人之關係暨行為後之情狀，仍非不可藉為判斷有無殺意之心證依據予以綜合觀察論斷，此有最高法院20年度非字第104號判例、47年度臺上字第1364號、84年度臺上字第3197號、85年度台上字第1608號、87年度臺上字第3121號判決可資參照。
⑵次按，行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者
，為直接故意，亦稱確定故意；對於構成犯罪之事實，預見其發生而其發生並不違背其本意者，為間接故意，亦稱不確定故意；二者雖均為犯罪之責任條件，但其態樣並不相同，故刑法第13條第1項、第2項分別予以規定，以示其惡性之評價有輕重之別。且刑法第13條第2項規定之間接故意「以故意論」者，因以行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生，而其發生並不違背其本意為要件，自須以有「構成犯罪事實之發生」為前提，然後方能本此事實以判斷行為人有無犯罪之間接故意（最高法院民國45年台上字第852號判例意旨參照）；而未遂犯因客觀上並未發生犯罪之結果，無從本於此項結果之發生，以判斷行為人主觀上是否「預見其發生而其發生並不違背其本意」，是依未遂犯與間接故意犯之性質而言，二者是否相容，自有研求之餘地。（最高法院97年度台上字第73號判決、97年度台上字第612號判決意旨足資參照）
3.查，本件被告所持之番刀固非利刃，惟持之向人揮砍得對人產生傷害甚至死亡結果，仍為被告所明知；又頭部與頸部均為人體之重要部位，被告持番刀朝被害人之頭、頸部揮砍，均足致人於死，亦為被告所明知，且於被害人表示善意先將所持木棍放下後，仍持續為揮砍行為，並造成被害人背部傷口長達10公分深達兩公分之結果發生，顯見其有意使被害人死亡之結果發生。詳言之，本件被告持刀欲砍殺被害人丙○○時，不僅於侵入宿舍房間時持番刀猛力砍破房門，刀痕深刻可見，其侵入後朝被害人揮砍部位更為人體重要部份之頭、頸部，而任意揮砍，且力道亦未有所節制，反用力甚猛，並因被害人之抵抗而造成丙○○之手肘、背部分別受有長5公分、深0.5公分及長10公分、深2公分之撕裂傷，背部之傷更危及腎臟（見原審97年3月4日審判筆錄第9頁），可見被告用力之猛、揮擊之狠，又幸經丙○○及時壓制被告，並有證人湯政鑫、田國輝上前勸導制止，傷勢始未擴大，倘丙○○未及時阻擋，其性命即有旦夕之危，其對於被害人可能因此砍傷產生死亡之結果，主觀上當有所認知並有意使其發生，而非主觀上預見其發生而其發生並不違背其本意之未必（間接）故意，其具有殺人之確定故意，至為明確。被告雖辯稱其揮砍番刀僅在嚇嚇丙○○云云，惟查，本件被告就其遭扣薪津一事，自始未曾與丙○○商議，即趁丙○○晚間休憩毫無防備能力時，持番刀1把砍破公司宿舍房門，並在1至2坪之宿舍房間狹小空間內，罔顧丙○○之性命安危及逃命可能，刀刀朝被害人頭、頸部之致命處揮砍，期間丙○○曾放下木棍以表善意，被告卻不僅未予罷手，反迅即續朝丙○○頭、頸部連續揮砍3刀，觀其客觀行為舉止，與以番刀威嚇他人以表不滿之情狀大所逕庭，而被告任何一刀之揮砍，均足致人命喪，益徵被告所辯「其持刀非朝被害人頭、頸部揮砍，而係以刀戳被害人丙○○，且被害人於宿舍房間狹小空間內，如其持刀揮砍，被害人如何閃躲」云云，核與上開實情不符，顯屬事後臨訟卸責之詞，尚難憑採，至臻灼然。㈢綜上析述，被告所辯無非飾卸之詞，均不足採信。又被告辯
稱：宿舍房內空間狹小，手只要伸出1尺即可刺到被害人，為何要揮砍3、4次才砍到被害人？如果真有殺人犯意，被害人一定躲不過，且棍子不可能沒有刀痕，在證人背部的刀傷也只是證人猜測，而其後來並未繼續刺殺云云。惟查，本件犯罪事實，業經證人丙○○、湯政鑫蒞庭就當日犯罪情節詳細證述（見原審卷97年3月4日審判筆錄第3～16頁、17～25頁、本院卷審判筆錄），並經交互詰問程序，經本院觀察所得心證，認證人丙○○所述詳實，且與被告並無怨隙仇恨，是其所述當屬真實可信，且查最後被告係因被害人將被告絆倒在地上，且把被告的雙手抓住，其同事本來就在門口看到被告拿刀在砍被害人，不敢進來，後來看到被告為被害人把雙手按在地上，就趕快跑進來，就叫被告把刀子拿給其同事，被告才沒有再繼續刺砍被害人等情，亦經證人丙○○於本院供証甚明，核與上開事証相合；又扣案用以行兇之番刀1把乃具有殺傷力之事實，殆無可疑，此自客觀上被害人丙○○因被告揮砍所造成之傷勢，及宿舍房門遭被告猛力揮砍造成破洞及深刻刀痕一節即可明瞭（見96年度偵字第5407號偵查卷第33頁照片2禎），殊不因被告於本院供明「刀子是放在資源回收桶旁邊，其沒有要把刀據為己有，係因為一時方便，而且我那時很生氣，所以就拿刀去找被害人。」云云，而謂其未自行準備刀子殺人，憑此為被告有利之認定，又本件縱該棍子並無刀痕亦無法否定被告上開具有殺人之主觀意圖，是被告上開所辯，亦難予憑採。其殺人未遂犯行，經由上述各節參互佐證，本件事證明確，足堪認定，應予依法論科。
三、論罪科刑及量刑之理由：㈠核被告所為，係犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪
。被告已著手於殺人犯罪行為之實行，而未發生死亡之結果，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定按既遂犯之刑度減輕之。又被告持番刀揮砍被害人數刀之犯行，係於同時同地密切接近實施，侵害同一法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，應論以接續犯，而為包括之一罪。
㈡原審認上訴人罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查，
原審判決理由遽認扣案番刀1把，為被告自公司資源回收桶旁拾起之物，為無主物，然既係供被告犯罪所用，顯見被告有無主物先占之意，已為被告所有，而依刑法第38條第1項第2款宣告沒收云云，惟於判決事實又未明確載明該扣案番刀，已為被告所有，致判決事實與理由，顯有未合，況被告於本院已供明「刀子是放在資源回收桶旁邊，其沒有要把刀據為己有，係因為一時方便，而且我那時很生氣，所以就拿刀去找被害人。」等情，詳如上述，原審判決理由上開說明，亦有未洽。上訴人上訴意旨否認犯罪，雖無可取，惟原判決既有可議，即無可維持，自應由本院加以撤銷改判。爰審酌被告對遭扣薪津一事，不圖商議之徑，亦不思10餘年之同事情誼，僅因心有不滿即持兇刀砍殺被害人之頭、頸、背部，刀刀均有奪命之險，致被害人受有如上所述之傷害，其所造成之法益損害實非輕微，惡行非輕，且被告於法院審理期間，始終未能坦承犯行，對於所犯避重就輕，顯見被告犯後實無悔意，犯後態度不佳，惟參酌被害人已有寬諒被告之意，及其犯罪之動機、目的、所受之刺激、生活狀況、品行、智識程度等一切情狀，爰量處如主文第二項所示之刑，以示懲儆。至扣案之番刀1把，非為被告所有，爰不予宣告沒收。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、刑法第二百七十一條第二項、第一項、第二十五條第二項，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國97年6月3日
刑事第二庭審判長法官李璋鵬
法官胡忠文法官蕭錦鍾上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官蕭訓慧中華民國97年6月3日附錄：本判決論罪科刑法條全文中華民國刑法第271條（普通殺人罪）殺人者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
預備犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑。