裁判字號：臺灣高等法院107年上訴字第3579號刑事判決
裁判日期：民國108年03月06日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決107年度上訴字第3579號上訴人即被告 邱英哲 上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院107年度審訴字第1245號，中華民國107年8月16日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署107年度毒偵字第1153號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、邱英哲前因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院（已更名為臺灣新北地方法院）裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，由臺灣板橋地方法院檢察署（已更名為臺灣新北地方檢察署）檢察官以88年度偵字第3105、3107、3492、1203
1、15004號為不起訴處分確定。又因施用毒品案件，經同法院裁定令入戒治處所施以強制戒治1年，戒治滿3個月後成績評定為合格，經同法院以89年度毒聲字第2926號裁定停止戒治，交付保護管束，其於保護管束期間內違反應遵守事項情節重大，經同法院以89年度毒聲字第5662號裁定撤銷停止戒治，於民國90年8月14日戒治執行完畢；徒刑部分，另由同法院以89年度板簡字第129號判處有期徒刑6月，復經同法院以89年度簡上字第94號判決駁回上訴確定。
二、邱英哲基於同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於107年1月20日中午某時許，在新北市○○區○○路○○○號某友人住處，以將海洛因及甲基安非他命混合置入針筒（未扣案）注射之方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於107年1月20日21時13分許行經新北市○○區○○路○○○號前，因形跡可疑為警攔查，邱英哲在有偵查犯罪職權之公務員知悉其施用毒品之犯行前，即主動交付海洛因1包（淨重0.3030公克，驗餘淨重0.3006公克）供警扣案，並於警詢及偵查時供承前揭施用海洛因及甲基安非他命之犯行，而自願接受裁判，並經警採集其尿液後送驗結果，呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應。
三、案經新北市政府警察局永和分局報告偵辦。理由
壹、證據能力：被告所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪，其於原審準備程序中就前揭被訴事實為有罪之陳述，經原審告知簡式審判程序之旨，並聽取被告與檢察官之意見後，認無不得或不宜改依簡式審判程序進行之情事，而依刑事訴訟法第273條之1第1項、第284條之1規定，裁定本案進行簡式審判程序，且依同法第273條之2及第159條第2項規定，不適用傳聞法則有關限制證據能力之相關規定，核無不合。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告邱英哲對於上開事實迭於警詢、偵訊、原審及本院均坦承不諱，其為警查獲後經警採集之尿液送請台灣檢驗科技股份有限公司鑑定結果，確呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應，有台灣檢驗科技股份有限公司107年2月9日出具之濫用藥物檢驗報告、新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表（檢體編號：F0000000號）各1份附卷可稽。而被告為警扣得之海洛因1包（毛重0.6公克），檢出第一級毒品海洛英成分（驗前淨重0.3030公克，取樣0.0024公克，驗餘淨重0.3006公克），有臺北榮民總醫院107年3月28日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書1份，並有現場及扣案物品照片4張新北市政府警察局永和分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、毒品初步檢驗報告單各1份存卷可查。被告前揭任意性自白既有上開證據足資補強，核與事實相符，自堪採信。
二、論罪科刑：㈠按毒品危害防制條例前於92年7月9日修正公布，自93年1月9
日施行，觀之該條例第20條、第23條之立法理由，修正後毒品危害防制條例就施用毒品者，只於「初犯」及「5年後再犯」2種情形，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，5年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於5年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程序。倘5年內已經再犯，被依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）施用毒品之時間在初犯釋放5年以後，即與「5年後再犯」之情形有別，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，而無5年戒斷期之存在，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應得逕行追訴處罰（最高法院95年5月9日95年度第7次刑事庭會議決議參照）。查被告有事實欄一所載施用毒品案件紀錄，有本院被告前案紀錄表1份在卷可稽，是被告既曾於觀察、勒戒、強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」施用毒品案件，且經法院判處罪刑確定，又再犯本案施用第一、二級毒品之犯行，自非屬毒品危害防制條例第20條第3項所定「5年後再犯」之情形，是認檢察官就此部分對被告提起公訴，應屬合法，當依法論科。
㈡按海洛因、甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第2條第2項
第1款、第2款所定之第一級、第二級毒品，核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條第2項之施用第二級毒品罪。被告施用前後持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應各為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。公訴意旨雖認被告就犯罪事實欄一所犯施用第一、二級毒品2罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰，惟被告於原審準備程序時供稱其係將海洛因及甲基安非他命置入針筒內，以注射之方式同時施用，且查無積極證據足認被告前揭供述情節與事實相違，依罪疑有利被告原則，自應採認被告上揭供詞，而認其係以同一施用行為同時施用上揭2種毒品，被告以同一施用行為觸犯上揭2罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定從一重之施用第一級毒品罪處斷。
㈢又按刑法第62條所謂發覺，雖不以有偵查犯罪權之機關或人
員確知其人犯罪無誤為必要，惟仍須有確切之根據得為合理之可疑，而對犯罪行為人發生嫌疑時，始得謂為已發覺（最高法院72年台上字第641號判例意旨參照）。查被告於前揭更正後所示時、地，為警查獲，員警此時並無何確切之根據認被告有上開施用毒品之犯嫌，被告在員警尚未發覺其有上揭施用海洛因及甲基安非他命犯嫌時，即主動交付海洛因1包供警扣案，並於警詢及偵查時，向員警及檢察官供述自己有施用海洛因及甲基安非他命之犯行，而自願接受裁判，此觀警詢及偵訊筆錄即明，是核被告係對於未發覺之犯罪為自首而受裁判，符合自首之要件，爰依刑法第62條前段之規定減輕其刑。
三、沒收：㈠扣案之海洛因1包（驗餘淨重0.3006公克），為被告本件施
用毒品犯行所剩，業據被告於原審準備程序中供述明確，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬，至鑑定用罄部分，則不予沒收銷燬。上開毒品之包裝袋1只，係用於防止毒品裸露、潮濕，便於攜帶、持有，係被告所有，供本件施用毒品犯行所用之物，業據被告於原審中坦認在卷，爰依刑法第38條第2項前段規定宣告沒收。
㈡被告施用毒品所使用之針筒並未扣案，且被告於原審準備程
序中供稱該物業已丟棄等語，而前開物品又非屬違禁物或本院應義務沒收之物，該物品又甚易取得，價值不高，並不具備刑法上之重要性，故不予宣告沒收。
四、上訴駁回之理由：㈠原審經詳細調查及審理後，基於以上相同認定，適用毒品危
害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條前段、第55條、第62條，並審酌被告前有施用毒品前科，有前開前案紀錄表可參，其未思改過自新，再犯本件施用毒品案件，顯然先前所受刑之宣告、執行，均未收警惕之效，被告既無確實戒毒之決心，應施以相當之刑罰，兼衡其高職肄業之智識程度（原審卷附被告個人戶籍資料查詢結果1紙）、家庭經濟狀況勉持（偵字卷第11頁）、現在開自助餐店、月收入約新臺幣7、8萬元，及其犯後坦承施用毒品犯行，且其施用毒品犯行所生危害，主要以自戕身心健康為主，對於他人生命、身體、財產等法益，尚未查得重大直接危害等一切情狀，量處有期徒刑10月，核其認定事實、適用法律及量刑，均為妥適。
㈡被告上訴意旨略以：其於警察臨檢時主動交出毒品，符合自
首要件，請求從輕量刑云云。惟被告符合自首規定，業經原判決審認符合而予減輕。而按量刑輕重，屬法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形，自不得指為不當或違法（最高法院103年度台上字第291號、第331號判決意旨參照）；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號判決意旨參照）。茲原判決已詳予審酌刑法第57條各款及前開所列情狀，予以綜合考量，在法定刑度範圍內，詳予審酌科刑，核其認事用法尚無違誤，量刑亦屬妥當。且被告係同時施用第一級及第二級毒品，而所犯施用第一級毒品罪，其法定最輕本刑為6月以上5年以下有期徒刑，原審就該罪量處有期徒刑10月，已屬低度刑，難認有何量刑不當或過重之情，被告上訴意旨請求從輕量刑云云，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官劉新耀提起公訴，檢察官鄭堤升到庭執行職務。
中華民國108年3月6日
刑事第十二庭審判長法官劉壽嵩
法官賴邦元法官張育彰以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官黃璽儒中華民國108年3月7日