裁判字號：臺灣高等法院108年上訴字第362號刑事判決
裁判日期：民國108年03月06日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決108年度上訴字第362號上訴人即被告 林明和 選任辯護人 劉政杰 律師
黃福裕 律師（言詞辯論終結後解除委任）上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院107年度訴字第899號，中華民國107年12月7日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署107年度偵字第12031號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、林明和明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，依法不得販賣、持有，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國107年3月29日16時3分前，持用iPhone廠牌0000000000門號手機，以交友軟體Grindr暱稱「有水可調」散布販賣毒品之訊息，適新北市政府警察局新莊分局警員 陳瑋翔 執行網路巡邏勤務時察覺有異，乃自107年
3月29日16時3分許起，以交友軟體Grindr向林明和探詢，佯裝有意購買毒品，雙方約定以新臺幣（下同）15,000元之對價買賣甲基安非他命8.5公克，並相約在新北市○○區○○路1段151巷口進行交易，嗣於同日20時45分許，林明和依約攜帶第二級毒品甲基安非他命1包（驗前淨重8.3005公克、驗餘淨重8.2981公克），抵○○○區○○路○段○○○號前，在交付毒品時，經喬裝買家之警員陳瑋翔表明身分後當場逮捕而販毒未遂，並扣得甲基安非他命1包及0000000000門號手機。
二、案經新北市政府警察局新莊分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、認定上訴人即被告林明和犯罪之證據及理由㈠被告於107年3月30日警詢表示：「（警方）當場查獲安非
他命1包及作案用iphone手機都是我自己的。安非他命是因為缺錢所以拿來賣的，手機是用來在Grindr刊登販賣毒品訊息與買家聯繫用的」、「我於今年1月在Grindr上跟不認識的網友購買的安非他命，現在因為用不到、需要一筆錢，所以拿出來出售。」、「『有水可調』是……可以調取、買賣『G水』意思」、「（你如何販賣毒品安非他命？）在手機程式Grindr刊登販賣消息，待買家詢問，定相約時間、地點與價錢再進行買賣。」（偵卷第12頁至第14頁）；於107年
3月30日偵查庭表示：「（是否承認販賣二級毒品未遂罪嫌？）我承認」、「卷附對話紀錄是與對方聯繫的紀錄」（偵卷第82頁）；於107年10月20日原審準備程序供稱：「我承認檢察官所起訴之犯罪事實，我傳菸的圖案給買家就是指我有安非他命可以賣，我當時是因為缺錢才要賣安非他命。」（被告律師隨即表示：被告從偵查、鈞院審理均坦承犯行，請從輕量刑。）」（原審卷第53頁）；於107年11月23日原審審判庭復供稱：「我承認檢察官所起訴之犯罪事實」（原審卷第75頁）。被告一再坦承販賣甲基安非他命未遂犯行。
㈡證人即本件查獲警員陳瑋翔於107年5月31日偵查庭證稱：
「在網路Grindr交友軟體看到被告的暱稱有顯示『有水可調』，我先在Grindr詢問水的價錢，一般在這個軟體上所謂的水就是指摻有毒品的水，之後我再問還有（其）他的產品，他回復一個菸的圖示，我有再詢問菸的價錢，後來就談定交易菸的價格是以半半表示8.5公克，15,000元，相約在晚間
8點在永和某巷口，我約8點半開車到該巷口對面，也就是永和路1段188號，我用Grindr密他說到了，他從對面走過來並上我的車，他上車後交付我毒品。」（偵卷第87頁至第88頁）。警員陳瑋翔亦證述被告有販賣毒品之情。
㈢交易現場查扣附表編號1所示之晶體1包，送請鑑定，驗前
總淨重8.3005公克，取0.0024公克鑑定，驗餘淨重8.2981公克，檢出第二級毒品甲基安非他命成分，有臺北榮民總醫院
107年5月17日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書可憑（偵卷第93頁），足以佐證被告所販之毒品為甲基安非他命。
㈣此外，復有交友軟體Grindr暱稱及對話紀錄照片19張、對話
譯文、現場查獲及扣案物照片4張、新北市政府警察局新莊分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表附卷可稽（偵卷第17頁至第23頁、第35頁至第39頁、第41頁、第43頁、第47頁至第65頁），並有附表所示之毒品、手機扣案可以為證。
㈤買賣毒品係我國法律所禁止之犯罪行為，此為國人所知悉，
我國查緝販賣毒品執法甚嚴，依所販賣之毒品種類，法定刑定為死刑、無期徒刑或7年以上有期徒刑，處罰不得謂不重，被告與本件喬裝買家之警員，非親故至交，苟非有利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端從事販毒之交易，是以有償販賣毒品者，除非另有反證，證明其出於非營利之意思而為，概皆可認其係出於營利之意而為（最高法院
100年度台上字第5078號判決參看）。否則，知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。被告既甘冒被查緝法辦重刑之危險，從事甲基安非他命販賣，並於
107年3月30日警詢表示：「因為我缺錢，所以我才販售甲基安非他命。」、「網友告訴我，販賣毒品甲基安非他命可以牟利。」（偵卷第14頁至第15頁）。則被告確有販賣毒品藉此牟利之意圖至明。
㈥綜上，被告意圖牟利而販售甲基安非他命未遂犯行，堪以認定。
二、論罪科刑㈠甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列
管之第二級毒品，不得非法販賣、持有。又刑罰法律所規定之販賣罪，其類型有三：1.意圖營利而販入，2.意圖營利而販入並賣出，3.基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述1、2販賣罪之著手，其中3之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或為其他實行犯意之行為者，為其罪之著手。而販毒行為之完成與否，以標的物之是否交付作為既、未遂之標準。販毒者持有毒品之目的，既在於販賣，不論其自始即基於牟利之意圖而持有，抑或初非以營利之目的而持有，嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣毒品罪有法條競合之適用，應擇一論以販賣毒品罪，意圖販賣而持有毒品則不另論罪（最高法院101年度第10次刑事庭會議決議參看）。被告販賣第二級毒品甲基安非他命予喬裝買家之員警陳瑋翔，因員警陳瑋翔係為查緝而佯稱欲購買毒品，以求人贓俱獲，伺機逮捕，其本身缺乏購買之真意，是以被告行為要無既遂之可能，自僅止於未遂。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。
㈡被告雖已著手販賣第二級毒品，因未達既遂之程度，屬未遂犯，依刑法第25條第2項規定，減輕其刑。
㈢又毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條
之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。此所謂「自白」，係指被告（或犯罪嫌疑人）承認自己全部或主要犯罪事實之謂；所稱偵查及審判中自白，只須於偵查及審判中皆行自白，即有適用。本件被告於警偵及原審均自白犯罪，雖於本院主張本件應構成創造犯意型之誘捕偵查，此僅屬抗辯權之行使，無礙於毒品危害防制條例第17條第
2項自白減刑之適用。
三、原判決之評斷原審同上說明，認被告罪證明確，援引毒品危害防制條例第4條第6項、第2項，論以販賣第二級毒品未遂罪，依未遂犯減刑，再以被告於警偵及原審自白販毒犯行，依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑，爰審酌被告為圖己利，漠視國家杜絕毒品犯罪之禁令，著手販賣第二級毒品，法紀觀念薄弱，危害社會治安，增加毒品流通之危險，兼衡其素行、犯罪後於原審坦承犯行之態度、高職肄業之教育程度、自陳家庭經濟狀況勉持、販售第二級毒品之數量、毒品尚未流入市面，暨其他一切情狀，量處量處有期徒刑年1月10月。另說明扣案甲基安非他命1包（驗餘淨重8.2981公克），依毒品危害防制條例第18條第1項前段，諭知沒收銷燬；盛裝毒品之外包裝袋1個，以現今採行之鑑驗方式，其內附著殘留微量毒品而無法獨立析離，依同條項規定，併予沒收銷燬；另iPhone廠牌行動電話1支（含0000000000門號SIM卡），為被告所有，係其與喬裝買家之員警聯絡毒品交易事宜所使用之物，有交友軟體Grindr暱稱及對話紀錄照片存卷可參，依毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，宣告沒收。原審判決已敘述其所憑證據、認定理由及量刑依據，其認定事實、適用法律，核無不合，所量處之刑，無違罪刑相當法則。
四、被告上訴要旨㈠交友軟體Grindr所稱「有水可調」，是要調「神仙水」之意
；在「有水可調」後併記載（永和自住有喜瘦結實），是性暗示，是要吸引同性交友、玩樂；並非販毒之意。
㈡本件為員警向被告詢問毒品價格，再提出毒品交易請求，屬陷害教唆。
㈢被告向新北市政府警察局永和分局檢舉藥頭為「 小白 」，請依毒品危害防制條例第17條第1項再減輕刑罰。
五、被告上訴之評斷㈠被告因缺錢而萌生販賣毒品之意，業據被告警偵及原審供陳
在卷，前已詳述，被告不服第一審判決，於108年1月11日所提之上訴理由狀，就此毫無爭執，並未主張「有水可調」為性暗示等代名詞；本院108年2月27日審判期日，被告表示：「有水可調」之水，係指「神仙水」、「喝了會暈暈的那種，它是被禁。」、「神仙水30ml、大約是1,000元」等語（本院卷第101頁），其所稱之「水」是「被禁」、「喝了會暈暈的」，30CC售價高達1,000元，則被告本有販賣違禁物之意；又警員陳瑋翔證稱：「我問他還有（其）他的產品，他回復一個菸的圖示，我有再詢問菸的價錢，後來就談定交易菸的價格是以半半表示8.5公克，15,000元」，被告係主動提及有毒品可賣，其並非吸引同性性交、玩樂之用詞；再細觀本件通訊軟體對話翻拍畫面擷圖，被告暱稱「有水可調」，員警陳瑋翔詢問「水可調」、「多少」等語，其後雙方就所稱之「水」互相討論，後陳瑋翔警員傳送「只有水？」被告傳送「你要什麼？」陳瑋翔警員傳送「你還有什麼？」被告即傳送一個菸的圖示（偵卷第49頁至第65頁），陳瑋翔警員根本未提及毒品之事，被告卻主動傳送有菸毒之訊息。是以，被告上訴所稱其無販毒之意，為畏罪之詞。
㈡所謂「陷害教唆」，係指行為人原不具犯罪之故意，純因司
法警察之設計教唆，始萌生犯意，進而實施犯罪構成要件之行為者而言。因「陷害教唆」係司法警察以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人因而萌生犯意而實施犯罪，再進而蒐集其犯罪之證據或予以逮捕偵辦；縱其目的係在於查緝犯罪，但其手段顯然違反憲法對於基本人權之保障，並逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護已無意義，其因此等違反法定程序所取得之證據資料，固應不具有證據能力，然所謂「陷害教唆」與警方對於原已具有犯罪故意並已實施犯罪行為之人，以所謂「釣魚」之偵查技巧蒐集其犯罪證據之情形有別，自不得混為一談。換言之，刑事法上所謂之「陷害教唆」，係指行為人以「誘人入罪」之意思，對於一個「原無犯罪念頭」之人，經由明示或默示之意思表示，引起被教唆人之犯罪決意，若苟行為人本即有犯罪之念頭，警察人員縱有實施「誘捕偵查」之方法，因警方誘捕偵查之方法，尚屬合乎法律規範之目的，又不違背受教唆者之自由意志，復不違反比例原則，其僅係讓對方犯行「提前」浮現，並非藉此惹起行為之犯意，此則與「陷害教唆」不同（最高法院99年度台上字第1532號、101年度台上字第2820號、102年度台上字第1519號等判決參看）。如前所述，被告原本即有販賣毒品之犯意，員警陳瑋翔為取得證據，於107年3月29日16時3分起，以交友軟體Grindr喬裝買家與被告聯繫，談妥以1萬5千元對價，向被告購買第二級毒品甲基安非他命8.5公克，並約定在新北市○○區○○路1段151巷口見面交易，被告已著手販毒行為，並於同日晚間20時45分許○○○區○○路○段○○○號前欲進行交易時遭員警查獲、扣得毒品，與行為人本無犯罪之故意，僅因遭受陷害教唆始為之者，迥然有別。被告方面上訴稱本件係創造犯意型之誘捕偵查，尚不足取。
㈢毒品危害防制條例第17條第1項規定：「供出毒品來源，因
而查獲其他正犯或共犯」，係指被告在事實審言詞辯論終結前，具體供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並破獲者而言。其立法意旨重在鼓勵具體供出其上游販毒者，俾資追查該毒梟前手及其上游毒品，以杜絕毒品之蔓延與氾濫為目的（最高法院103年度台上字第3348號判決參看）。本件被告於原審表示：「我有去臺北地檢署指認上游，但我指認的上游不是我這件要賣的甲基安非他命的上游，是我在臺北地檢署另案毒品案件的上游。」（原審卷第53頁）；本院為查明真相，於108年
1月29日收案後，翌日即行文新北市政府警察局永和分局，依永和警察分局108年2月18日新北警永刑字第1083785014號覆函，略稱：「本案被告林明和於本分局製作警詢筆錄時，並無檢舉毒品上游為綽號『小白』之男子，故本分局無從進行查緝作為。」（本院卷第68頁），指出被告並無具體供出毒品來源之相關資料，遑論查獲其他正犯或共犯；尤其，被告於108年2月27日審判期日，陳稱：我到新北地院作證案件，不是「本件107年3月29日毒品的來源案件」（本院卷第98頁、第99頁），表示其所供出之上游為另販毒案件之上手，與本案無涉。被告上訴，請求依供出上手規定減刑，無從准許。
㈣綜上，本件上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官吳秉林提起公訴，檢察官黃東焄到庭執行職務。
中華民國108年3月6日
刑事第一庭審判長法官周政達
法官黃惠敏法官曾德水以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳怡君中華民國108年3月6日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條第2項、第6項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表：
┌─┬────────────────┬──────────────┐│編│扣案物品名稱及數量/單位│應沒收物品數量/單位││號│││├─┼────────────────┼──────────────┤│1│第二級毒品甲基安非他命壹包（驗前│第二級毒品甲基安非他命壹包（│││淨重8.3005公克，因鑑驗取用0.0024│驗餘淨重8.2981公克）及其外包│││公克，驗餘淨重8.2981公克）及其外│裝袋壹個│││包裝袋壹個││├─┼────────────────┼──────────────┤│2│iPhone廠牌手機壹支（含門號000000│iPhone廠牌手機壹支（含門號│││0000號SIM卡壹張）│0000000000號SIM卡壹張）│└─┴────────────────┴──────────────┘