裁判字號：臺灣高等法院107年侵上訴字第255號刑事判決
裁判日期：民國108年03月06日
裁判案由：妨害性自主
臺灣高等法院刑事判決107年度侵上訴字第255號上訴人即被告 周佑昌 選任辯護人 王聖傑 律師上列上訴人即被告因妨害性自主案件，不服臺灣新北地方法院107年度侵訴字第66號，中華民國107年8月29日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署107年度偵字第11310號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
周佑昌緩刑貳年，緩刑期間付保護管束。
事實
一、周佑昌於民國106年7月間透過網路遊戲結識代號0000000000號少女（00年0月0生，真實姓名年籍均詳卷，下稱A女），進而於106年11月間交往成為男女朋友。周佑昌主觀上不知、亦未預見A女於107年2月間未滿14歲，誤認A女為14歲以上未滿16歲之女子，然知悉A女性自主之判斷及身心未臻成熟，欠缺完足之性自主決定能力，竟基於對於14歲以上未滿16歲之女子為性交行為之犯意，於107年2月28日上午10時許，在新北市○○區○○街○○號文林國小內某處，以其陰莖進入A女口腔、陰道之方式，接續對A女為性交行為得逞。
二、案經A女訴由新北市政府警察局樹林分局報請臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按性侵害犯罪防治法所稱性侵害犯罪，係指觸犯刑法第221條至第227條、第228條、第229條、第332條第2項第2款、第334條第2項第2款、第348條第2項第1款及其特別法之罪；行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第2條第1項、第12條第2項分別定有明文。準此，本判決關於告訴人A女之姓名、年籍、住居所等足資識別被害人身分之資訊，依上開規定均予以隱匿而不揭露，先予敘明。
二、證據能力
(一)按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條（刑事訴訟法第159條之1至第159條之4）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項分別定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本判決所引被告以外之人於審判外之供述證據，因檢察官、上訴人即被告周佑昌及辯護人於本院準備程序、審理時對於該證據均未爭執證據能力（見本院卷第94至95、146頁），且迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開供述證據資料製作時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，復經本院依法踐行調查證據之程序，揆諸前開規定，本院認該證據具有證據能力。
(二)另本判決所援引之非供述證據，因檢察官、被告及辯護人於本院準備程序、審理時對於該等證據亦均未爭執證據能力（見本院卷第94至95、146至150頁），且無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況或不得作為證據之情形，復經本院依法踐行調查證據之程序，自均具有證據能力。
三、認定被告犯罪事實所憑之證據及理由上開事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院坦承不諱（見偵字卷第5至7、59至61頁、原審卷第99至101、105至110頁、本院卷第94、96、151頁），核與證人即告訴人於警詢及偵查之證述情節大致相符（見偵字卷第9至16、49至53頁），且有醫療財團法人 徐元智 先生醫藥基金會亞東紀念醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書（見本院卷第62至64頁，原件見偵字卷彌封卷第13至17頁）、被告與告訴人間之LINE通訊軟體對話紀錄翻拍照片、LINE通訊軟體對話紀錄文字檔及監視器錄影畫面翻拍照片等（見偵字卷彌封卷第29至703、719至768頁、本院卷第70至71頁）附卷可參，是被告上開任意性自白應與事實相符，可以採信。本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
四、法律適用
(一)按刑法上犯罪之故意，祇須對於犯罪事實有所認識，有意使其發生或其發生不違背其本意，仍予以實施為已足，不以行為人主觀之認識與客觀事實兩相一致為必要，故行為人主觀上欲犯某罪，事實上卻犯他罪時，依刑罰責任論之主觀主義思潮，首重行為人之主觀認識，應以行為人主觀犯意為其適用原則，必事實上所犯之他罪有利於行為人時，始例外依該他罪處斷。從而行為人主觀上欲犯某罪，但事實上所為係構成要件略有不同之他罪，揆之「所犯重於犯人所知，從其所知」之法理，自應適用行為人主觀上所認識之該罪論處（最高法院92年度台上字第1263號判決意旨參照）。亦即犯罪須主觀上對於犯罪事實有所認識，而仍實行客觀事實，主觀意思與客觀事實一致，始足構成。如行為人對於實行犯罪事實之主觀意思，與客觀事實不相一致，而有所犯重於所知情形者，因主觀上欠缺重罪認識之故，僅能以輕罪論斷。是刑法第227條第1項至第4項之對於未滿14歲之男女，或對於14歲以上未滿16歲之男女為性交或猥褻罪，固不以行為人明知被害人為未滿14歲，或14歲以上未滿16歲之人為絕對必要，若其有與未滿14歲，或14歲以上未滿16歲之人性交之不確定故意者，亦應成立上開罪名。又此所謂之「不確定故意」，係指行為人雖不知被害人係未滿14歲，或係14歲以上未滿16歲之人，但其主觀上已預見被害人可能係未滿14歲，或係14歲以上未滿16歲之人，竟仍執意為之，而不違背其本意者而言。亦即行為人主觀上已有前述預見，為認定其具有不確定故意之前提，此與在客觀上能否預見無關；縱客觀上能預見，但若行為人主觀上並無此項預見，即無所謂不確定故意之可言（最高法院93年度台上字第3557號、99年度台上字第2001號判決意旨參照）。查告訴人為00年0月0生，案發時為未滿14歲之女子，有告訴人之代號與真實姓名對照表（見偵字卷彌封卷第3頁）在卷可憑，然被告為如事實欄一所示行為時，主觀上僅認知告訴人為14歲以上未滿16歲之女子，而不知亦未預見告訴人未滿14歲，自應按其主觀上之認知論斷其犯行所構成之罪。核被告所為，係犯刑法第227條第3項對於14歲以上未滿16歲之女子為性交罪。
(二)被告於密切接近之時間，在同一地點，以其陰莖進入告訴人口腔、陰道之方式對告訴人為性交行為，係基於同一性交之犯意決意所為，侵害同一被害人法益，各行為間之獨立性極為薄弱，依社會通念，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之1行為予以評價，較為合理，應屬接續犯，論以1罪。
(三)被告所犯刑法第227條第3項之罪，為就被害人之年齡（14歲以上未滿16歲）所設之特別處罰規定，是其所為顯無從依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項規定加重處罰，附此敘明。
五、駁回上訴之理由
(一)原審審理後，認被告犯罪事證明確，適用刑法第227條第3項規定，審酌被告雖誤認告訴人之年齡，然主觀上仍認知告訴人為14歲以上未滿16歲之女子，性自主之判斷及身心未臻成熟，欠缺完足之性自主決定能力，且因生活經驗及社會化程度尚淺，尚未建立健全之價值判斷能力，有加以保護之必要，竟為滿足自己性慾而對告訴人為性交行為，影響告訴人身心健康及人格發展，應予非難，並衡以被告前曾因妨害性自主案件經法院判處罪刑之素行，有本院被告前案紀錄表在卷可參，併審酌被告高中肄業（見原審卷第110頁，原判決誤載為高中畢業，然此於判決結果無影響，逕予更正）之智識程度，被告與告訴人為性交行為時為男女朋友，彼此間尚具感情基礎，及被告犯罪後尚知坦承犯行，且已與告訴人達成調解（原判決誤載為已與告訴人及告訴人之父達成和解，然此於判決結果無影響，予以更正），有卷附原審法院調解筆錄可考等一切情狀，量處有期徒刑5月。經核原審認事用法，並無違誤，量刑亦無不當，原判決應予維持（原判決雖有上開誤載情形，但核與判決結果無影響）。
(二)被告上訴無理由按量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則者，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得指為違法。查原審判決已經詳細記載量刑審酌各項被告犯罪情節及犯罪後之態度等一切情狀，並予以綜合考量，在法定刑內科處其刑，並無逾越法律之規範，尚屬妥適，業如前述，是被告以原審量刑過重，未周延考量刑法第57條各款規定，請減輕其刑云云為由提起上訴，為無理由，應予駁回。
六、緩刑之宣告按行為經法院評價為不法之犯罪行為，且為刑罰科處之宣告後，究應否加以執行，乃刑罰如何實現之問題。依現代刑法之觀念，在刑罰制裁之實現上，宜採取多元而有彈性之因應方式，除經斟酌再三，認確無教化之可能，應予隔離之外，對於有教化、改善可能者，其刑罰執行與否，則應視刑罰對於行為人之作用而定。倘認有以監禁或治療謀求改善之必要，固須依其應受威嚇與矯治之程度，而分別施以不同之改善措施（入監服刑或在矯治機關接受治療）；反之，如認行為人對於社會規範之認知並無重大偏離，行為控制能力亦無異常，僅因偶發、初犯或過失犯罪，刑罰對其效用不大，祇須為刑罰宣示之警示作用，即為已足，此時即非不得緩其刑之執行，並藉違反緩刑規定將入監執行之心理強制作用，謀求行為人自發性之改善更新。而行為人是否有改善之可能性或執行之必要性，固係由法院為綜合之審酌考量，並就審酌考量所得而為預測性之判斷，但當有客觀情狀顯示預測有誤時，亦非全無補救之道，法院仍得在一定之條件下，撤銷緩刑（參刑法第75條、第75條之1），使行為人執行其應執行之刑，以符正義。由是觀之，法院是否宣告緩刑，有其自由裁量之職權，而基於尊重法院裁量之專屬性，對其裁量宜採取較低之審查密度，祇須行為人符合刑法第74條第1項所定之條件，法院即得宣告緩刑（最高法院102年度台上字第4161號判決意旨參照）。查被告於98年間，因犯妨害性自主罪，經原審法院以97年度訴字第2171號判決處有期徒刑7月、7月，應執行有期徒刑1年，緩刑5年，嗣經本院以98年度上訴字第3408號判決撤銷改判處有期徒刑7月、7月，應執行有期徒刑1年，緩刑5年，緩刑期間付保護管束確定，嗣因緩刑期滿而緩刑之宣告未經撤銷，其刑之宣告失其效力，有本院被告前案紀錄表在卷可考（見本院卷第42至44頁），仍屬前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告之情形，其因上開行為致罹刑典，犯罪後已坦承犯行並有悔意，衡酌被告已與告訴人以新臺幣（下同）50萬元達成調解（於107年8月27日當場給付25萬元，餘款25萬元已於107年10月31日給付完畢），調解筆錄並稱：原告（A女）願宥恕被告本件刑事行為，請法官從輕量刑，給予被告附前述條件緩刑機會等語；告訴人復向原審法院具狀稱：「本案兩造已達成和解，告訴人同意鈞院於判決主文記載，……准予緩刑等意旨……」等語，有調解筆錄、刑事陳報狀（該陳報狀於107年8月30日經原審法院收文）、中國信託商業銀行新臺幣存提款交易憑證影本及本院公務電話查詢紀錄表等附卷可考（見原審卷第127至128、原審不得閱覽卷第18頁、本院卷第102、118頁），本院認被告經本案偵、審程序及科刑教訓，當知警惕，上開所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，宣告緩刑2年，以勵自新。又被告所犯係刑法第91條之1所列之罪，併依刑法第93條第1項第1款規定，諭知於緩刑期間付保護管束。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，刑法第74條第1項第1款、第93條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官蔣政寬提起公訴，檢察官孫治遠到庭執行職務。
中華民國108年3月6日
刑事第十八庭審判長法官吳炳桂
法官葉乃瑋法官黃紹紘以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官朱倩儀中華民國108年3月6日附錄本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第227條對於未滿十四歲之男女為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
對於未滿十四歲之男女為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為性交者，處7年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為猥褻之行為者，處3年以下有期徒刑。
第1項、第3項之未遂犯罰之。