裁判字號：臺灣嘉義地方法院107年訴字第604號刑事判決
裁判日期：民國108年04月24日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣嘉義地方法院刑事判決107年度訴字第604號公訴人臺灣嘉義地方檢察署檢察官被告張崇祈指定辯護人張巧妍律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（107年度偵字第3270號），本院判決如下：
主文甲○○販賣第三級毒品，處有期徒刑貳年。未扣案之不詳廠牌行動電話壹支沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
犯罪事實
一、甲○○明知來歷不明之咖啡包含有毒品成分，不得非法販賣，竟基於販賣第三級毒品以牟利之犯意，持不詳廠牌之行動電話（未搭配門號）連接網際網路並透過「Messenger」通訊軟體與少年黃○翔（民國00年00月生，姓名年籍詳卷）聯絡交易毒品咖啡包之數量（對話內容詳附表一所示）及以「
WeChat」通訊軟體相約見面（對話詳附表二所示）後，於106年7月21日晚上7時許，在嘉義市○○○街轉角處，由甲○○以每包新臺幣（下同）200元之價格，販售含第三級毒品「4-Methyl-α-ethylaminopentiophenone，下稱4-MEAPP」成分之咖啡包11包與黃○翔，並讓黃○翔賒欠上開11包之交易價金2,200元。嗣黃○翔於同日晚上7時30分許，在嘉義市○○路○○○號之購買飲料時為警盤查，經警徵得黃○翔同意搜索，現場並未發現任何應扣押物，黃○翔隨後配合警方偵辦，始自其褲襠拿出持有尚未轉售之毒品咖啡包9包供警查扣（黃○翔所涉販賣第三級毒品未遂部分，業經本院107年度少訴字第5號判決有期徒刑1年確定），而查悉上情。
二、案經嘉義市政府警察局第二分局報告臺灣嘉義地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：本件認定事實所援引之證據，經提示被告甲○○及辯護人均同意有證據能力（見本院卷第85至87頁），而本院審酌該等審判外陳述作成當時之過程、內容、功能等情況綜合判斷，認具備合法可信之適當性保障，與起訴待證事實具關連性且無證據價值過低之情形，均有證據能力，得採為認定事實之基礎。又卷內其餘書證等，當事人及辯護人均未有主張排除之爭執，而其取得過程並無瑕疵，復無使用禁止之情形，亦皆有證據能力，得作認定事實之判斷依據。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠、上揭犯罪事實，業據被告於警詢及本院審理中坦承不諱（見2097警卷第3至4頁、本院卷第300至301頁），核與證人即購毒者黃○翔於本院審理時之證述相符（見本院卷第254至255、261至263、265至268頁），並有自願受搜索同意書、嘉義市政府警察局第二分局搜索扣押筆錄、扣押物品收據、扣押物品目錄表各1份（見本院卷第57至62頁、2027警卷第15頁）、被告與黃○翔以通訊軟體「Messenger」、「WeChat」聯絡毒品交易事宜之對話紀錄等翻拍照片6張（見2097警卷第21至22頁）、扣押物照片16張（見2027警卷第20頁至背面）及高雄市立凱旋醫院106年9月14日高市凱醫驗字第49165號濫用藥物成品檢驗鑑定書（見少連偵10號卷第13至16頁）、行政院106年5月25日院臺法字第1060013576號公告、本院辦理少年案件電話記錄查詢表各1份（見本院卷第35至43頁）在卷可稽，復有扣案如附表三所示摻有第三級毒品「4-Methyl-α-ethylaminopentiophenone（4-MEAPP）」成分之咖啡包9包可資佐證，足認被告任意性之自白與事實相符。
㈡、按販賣毒品罪之販賣行為，祇須行為人主觀上有營利意圖，進而與應買者就毒品標的物與價金等買賣毒品之重要內容有所意思表示而達成契約之合致，即足當之；而販賣行為之完成與否，則有賴標的物之是否交付為區分既、未遂之標準，苟標的物尚未交付，縱行為人已收受價金，仍難謂其販賣行為已屬完成；反之，如標的物已交付，縱買賣價金尚未給付，仍應論以販賣既遂罪。又毒品危害防制條例所規定之販賣毒品罪，雖未明示「營利之意圖」為其犯罪構成要件，然「販賣」一語，在文義解釋上當然已寓含有買賤賣貴，而從中取利之意思存在。且從商業交易原理與一般社會觀念而言，販賣行為在通常情形下，仍係以牟取利益為其活動之主要誘因與目的。而證人黃○翔於本院審理時證稱：伊與被告係普通交情，被告賣這個一定會賺錢，不會無緣無故不賺幫朋友拿，沒有白癡拿自己的刑期開玩笑等語（見本院卷第265、259至260頁），加以被告亦自承：本來要給黃○翔的11包，其中1包是上手給伊要讓伊賺吃的，但後來黃○翔說要11包，伊就把自己的1包也賣給黃○翔，賺的是這1包200元，伊也想賺中間的利益等語（見本院卷第302、303頁），被告本次交易顯然預期獲有利潤自明。是被告有販賣毒品藉以營利之意圖甚明。
㈢、綜上所述，本案事證已臻明確，被告所為販賣第三級毒品與黃○翔之犯行，堪以認定，自應依法予以論罪科刑。
三、論罪科刑之理由：
㈠、按4-MEAPP為行政院106年5月25日院臺法字第1060013576號公告新增「甲苯基乙基胺戊酮（Methyl-α-ethylaminopentiophenone、MEAPP）」為第三級毒品之異構物（見本院卷第35至43頁），屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定之經政府公告之第三級毒品，不得販賣。故核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。又販毒者與購毒者，係屬對向犯罪之結構，亦即販毒者，實非故意對購毒者犯罪，故成年人販賣毒品予兒童或少年，自不構成教唆、幫助或利用其犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪之情事，即無兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段加重其刑規定之適用。從而，被告於本件中縱係販賣第三級毒品給少年黃○翔，亦不得依前揭規定加重其刑，附此敘明。
㈡、按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設，故此所謂「自白」，應係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。而販賣毒品與無償轉讓、合資購買、代購、幫助他人施用毒品或與他人共同持有毒品，係不同之犯罪事實。行為人至少應對於其所販賣之毒品種類，以及價金為肯定之供述，始得認為已自白販賣毒品（最高法院10
3年度台上字第3383號判決意旨參照）。且不論該被告之自白在審判前或審判中，自動或被動，簡單或詳細，一次或二次以上，並其自白後有無翻異，苟曾自白過，即應依該條減輕其刑（同旨見最高法院31年上字第345號判例）。茲被告除於106年7月26日警詢自白販賣毒品與黃○翔之犯罪事實，復於本院準備程序及審理時均自白上揭犯罪事實，雖其於檢察官偵查中曾否認販賣之情，惟依上開說明，仍應適用毒品危害防制條例第17條第2項偵審中自白減輕其刑規定，減輕其刑。
㈢、次按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文，所謂「顯可憫恕」，係指被告之犯行有情輕法重之情，客觀上足以引起一般人同情，處以法定最低刑度仍失之過苛，尚堪憫恕之情形而言。又販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻相同，不可謂不重。倘依其情狀處以較輕之徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可資憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）。經查，被告為本件犯行時，年僅18歲，且其本件販賣毒品之對象僅1位，數量及金額不高，顯與一般中、大盤之毒梟欲藉販賣毒品牟取暴利之情形有別，其販賣毒品之行為固然不可取，惟衡酌其年紀尚輕，本件所為販賣毒品之數量及對價甚少，復於警詢及審判程序均坦承不諱，知所悔悟，自其犯案情節觀之，縱被告有前揭減輕其刑事由，然本院認為處以毒品危害防制條例第4條第3項法定本刑減刑後之最低刑度3年6月，猶嫌過重，實有情輕法重之情形，難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大量毒品販賣者之惡行有所區隔，是其犯罪情狀相較於法定之重刑，在客觀上足以引起一般人之同情，爰就被告所為之販賣第三級毒品犯行，依刑法第59條之規定，酌量減輕其刑，並依法遞減輕之。
㈣、至於被告雖於本院審理時供陳毒品來源是「乙○○」，然據乙○○於本院審理時加以否認（見本院卷第275頁），且證人黃○翔亦證述：伊不知道被告毒品來源之真實身分等語（見本院卷第269頁），另本案並未因被告到場之口頭陳述，而查獲其陳述之上手（乙○○），亦有嘉義市政府警察局第二分局108年1月4日嘉市警二偵字第10770079971號函1份在卷可憑（見本院卷第95頁），故本件被告尚無毒品危害防制條例第17條第1項減輕或免除其刑規定之適用。
㈤、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知含第三級毒品之咖啡包，使用容易使人成癮及濫行施用，且為國家嚴格查禁之違禁物，竟仍無視於政府禁令而為販賣之行為，助長毒品流通，致生危害於社會及他人身體健康，行為殊值非難；參以其販賣之對象（1人，為少年）、數量（11包）所生之危害；想從中獲利之犯罪動機；犯後坦承之態度；自述東吳高職肄業，未婚，育有一女，之前受僱鋪地磚，月薪3萬元，父母離異且均再婚，其與奶奶同住，奶奶今年脊椎開刀無業，需給予奶奶生活費之智識程度及家庭生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。
㈥、另被告及辯護人雖請求本院給予被告緩刑之機會，惟查被告前因施用毒品案件，經本院107年度嘉簡字第1830號判決判處有期徒刑2月，於108年1月14日確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參（見本院卷第246頁），核與刑法第74條第1項所定緩刑之要件不合，是本院亦無從宣告緩刑，被告及辯護人前開所請，自屬於法無據。
四、沒收之說明：
㈠、未扣案之不詳廠牌行動電話1支（未搭配門號）係被告持用，供其與黃○翔聯絡毒品交易事宜之物，屬供犯罪所用之物，業據被告供陳在卷（見2097警卷第2頁），並經證人黃○翔於本院審理時證述屬實（見本院卷第254至255頁），且有被告與黃○翔以通訊軟體「Messenger」、「WeChat」聯絡毒品交易事宜之對話紀錄等翻拍照片6張附卷足憑（見2097警卷第21至22頁）及附表一、二所示之對話內容可參，雖未扣案，不問屬於犯罪行為人與否，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，予以宣告沒收，並依刑法第38條第4項規定諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈡、又被告本件販賣毒品犯行，係讓購毒者黃○翔賒欠價金，迄今尚未清償，業據被告及證人黃○翔於本院審理時供證一致（被告部分見本院卷第301頁；證人黃○翔部分見本院卷第
272頁），故被告本次並無犯罪所得，爰不予宣告沒收或以財產抵償。
㈢、另被告本件販賣與黃○翔之毒品咖啡包11包，其中9包（詳如附表三所示）雖經扣案，惟上開毒品咖啡包9包，業因黃○翔所涉違反毒品危害防制條例案件，經本院107年度少訴字第5號判決宣告沒收，且已沒收銷燬，有該案判決1份（見本院卷第123至129頁）、臺灣嘉義地方檢察署檢察官扣押（沒收）物品處分命令2份及本院電話紀錄表1紙（見本院卷第105至110頁）附卷可參，爰不予宣告沒收之。至於另2包毒品咖啡包，業據證人黃○翔於本院審理時證稱：因為警察在7-11超商門口等伊，伊就先塞2包給 許清豪 等語（見本院卷第268頁），則該2包毒品咖啡包既經黃○翔交付許清豪，且未經扣案，自不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第59條、第38條第4項，判決如主文。
本案經檢察官劉達鴻提起公訴，經檢察官陳睿明到庭執行職務。
中華民國108年4月24日
刑事第一庭審判長法官黃佩韻
法官陳嘉臨法官周欣怡以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國108年4月24日
書記官莊昕睿附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第四條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表一：Messenger對話┌──────────────────────────┐│少年黃○翔：啊看要不要拿多一點我││這樣我就不用一直跑來跑去││被告甲○○：嗯││少年黃○翔：你要拿多幾個給我要跟我說││記錄一定要刪││以防萬一││被告甲○○：等等我先拿10給你去幫我買杯冬瓜茶││少年黃○翔：我拿要給你的400去買││我身上沒錢││剩下要給你的││被告甲○○：你看清楚喔││不要買錯了││買11杯一杯給我10你們帶回去││少年黃○翔：拿11個來││一個給我喝││哈哈│└──────────────────────────┘附表二：WeChat對話┌──────────────────────────┐│被告甲○○：語音留言││少年黃○翔：通話時長00：31││被告甲○○：語音留言││少年黃○翔：有││被告甲○○：到了跟我說││少年黃○翔：到了││被告甲○○：語音留言││被告甲○○：通話時長00：14│└──────────────────────────┘附表三：摻有第三級毒品4-MEAPP之咖啡包共9包┌───┬──────────────────────┐│編號│重量明細│├───┼──────────────────────┤│1│檢驗前淨重4.485公克，檢驗後淨重3.63公克。│├───┼──────────────────────┤│2│檢驗前淨重1.809公克，檢驗後淨重1.043公克。│├───┼──────────────────────┤│3│檢驗前淨重2.281公克，檢驗後淨重1.584公克。│├───┼──────────────────────┤│4│檢驗前淨重2.204公克，檢驗後淨重1.531公克。│├───┼──────────────────────┤│5│檢驗前淨重2.35公克，檢驗後淨重1.529公克。│├───┼──────────────────────┤│6│檢驗前淨重2.346公克，檢驗後淨重1.564公克。│├───┼──────────────────────┤│7│檢驗前淨重2.304公克，檢驗後淨重1.599公克。│├───┼──────────────────────┤│8│檢驗前淨重1.913公克，檢驗後淨重1.207公克。│├───┼──────────────────────┤│9│檢驗前淨重2.197公克，檢驗後淨重1.361公克。│└───┴──────────────────────┘