裁判字號：臺灣屏東地方法院108年簡上字第63號刑事判決
裁判日期：民國108年07月31日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣屏東地方法院刑事判決108年度簡上字第63號上訴人即被告 董文彬
（現另案於法務部矯正署高雄看守所羈押中）上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服本院簡易庭108年度簡字第361號中華民國108年3月22日第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：107年度毒偵字第3330號、第3504號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、董文彬基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國
107年11月13日晚上11時20分許經警採尿前回溯120小時內（不含為警查獲至採尿期間)之某時許，在其位於高雄市○鎮區○○街○○○巷○○○號2樓住處內，以將第二級毒品甲基安非他命置於玻璃球內點火燒烤後吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。 嗣其 因另案，經警於107年11月13日持本院法官核發之搜索票，前往上址執行搜索，當場扣得玻璃球吸食器2組及藥鏟1個，復經其同意而採集尿液檢體送驗，結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，而查悉上情。
二、案經屏東縣政府警察局東港分局及高雄市政府警察局前鎮分局報告臺灣屏東地方檢察署檢察官偵查後聲請以簡易判決處刑。
理由
一、上開犯罪事實，業據上訴人即被告董文彬於警詢、偵訊及本院審理中坦白承認，又被告於107年11月13日晚上11時20分許，經警採取其尿液送驗結果，確呈甲基安非他命進入人體代謝後之安非他命、甲基安非他命均陽性反應乙節，有台灣檢驗科技股份有限公司高雄濫用藥物實驗室107年11月29日報告編號KH/2018/B0000000號濫用藥物檢驗報告1紙在卷可查，並有屏東縣政府警察局東港分局偵查隊偵辦毒品案件涉尿液送檢人真實姓名對照表、本院107年度聲搜字第1043號搜索票、自願受搜索同意書、屏東縣政府警察局東港分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、鑑定許可書各1份、蒐證照片4張附卷可稽，堪認被告上開任意性自白確與事實相符。
本件事證明確，被告犯行洵堪認定。
二、論罪科刑：
㈠、按犯毒品危害防制條例第10條之罪，經法院裁定觀察、勒戒後，倘於5年內再犯，經依法為追訴處罰者，縱其第三次（或第三次以上）施用毒品之時間，在初犯或二犯之保安處分執行完畢釋放5年以後，即非屬5年後再犯之情形，而應依該條例第10條逕予刑罰制裁（最高法院95年第7次刑事庭會議決議參照）。被告董文彬前因施用毒品案件，經本院裁定送觀察勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於93年8月17日執行完畢釋放。復於5年內之95年間，因施用毒品案件，經本院以95年簡字第1060號判處有期徒刑4月確定，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可佐。被告係於初犯經觀察勒戒、強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯施用毒品罪，已依法為追訴處罰，故被告於本案復為施用毒品之犯行，已不合於5年後再犯之規定，揆諸前揭說明，仍應由檢察官予以追訴，依法論科。
㈡、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品罪。被告施用第二級毒品甲基安非他命前持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。又被告因竊盜案件，經本院以101年度易字第101號判決判處有期徒刑4月、3月，應執行有期徒刑5月確定；因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院（下稱高雄地院）以101年度簡字第1050號判決判處有期徒刑5月確定；因竊盜案件，經高雄地院以101年度審易緝字第106號判決判處有期徒刑1年4月、1年（3次），應執行有期徒刑3年10月，上訴後，經臺灣高等法院高雄分院（下稱高雄高分院）以102年度上易字第134號判決判處有期徒刑7月（2次），其他上訴駁回，應執行有期徒刑2年6月確定；因施用毒品案件，經高雄地院以101年度簡字第4093號判決判處有期徒刑6月確定；因施用毒品案件，經高雄地院以102年度審易字第431號判決判處有期徒刑7月，復經高雄高分院以102年度上易字第389號判決駁回上訴確定；因竊盜案件，經本院以102年度易字第806號判決判處有期徒刑8月(3次)，應執行有期徒刑1年10月確定；其中
、、、之罪部分，經高雄高分院以103年度聲字第1200號裁定應執行有期徒刑3年8月確定，而、之罪部分，經屏東地院以103年度聲字第819號裁定應執行有期徒刑2年3月確定，二部分之罪接續執行，於106年6月26日縮短刑期假釋出監，所餘刑期付保護管束，而於107年7月
2日假釋期滿未經撤銷，其未執行之刑，以已執行論，有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表可按，其受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之本罪，依刑法第47條第1項之規定，為累犯。另參以司法院大法官釋字第77
5號解釋之意旨，審酌被告前已因犯同類型案件而經法院判處徒刑執行完畢，理應產生警惕作用而提升自我控管能力，不再觸犯有期徒刑以上之罪，然而行為人卻故意再犯本罪，足見行為人對於刑罰之反應力薄弱，爰依刑法第47條第1項規定加重其刑。
三、被告犯罪事證明確，原判決因而適用毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條前段、第47條第1項、第41條第1項前段等規定，並審酌被告前已因施用毒品案件，經本院裁定送觀察、勒戒執行完畢，仍未能戒斷惡習，竟再次施用毒品，顯見其戒除毒癮之意志力非堅，又其所為足以戕害其身心，易滋生其他犯罪，殊值非難；並念其犯後坦承犯行，態度良好，且施用毒品行為於本質上係屬自我戕害行為，反社會性之程度較低，兼衡其教育程度及家庭生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑六月，並諭知如易科罰金以新台幣一千元折算一日之折算標準，並敘明：扣案之玻璃球吸食器2組、藥鏟1個，經警方以甲基安非他命∕嗎啡二合一簡易快速篩檢試劑檢驗後，均呈甲基安非他命陽性反應，有毒品初步檢驗報告單3份、檢驗照片3張在卷為憑，足見該等玻璃球吸食器、藥鏟均含極微量甲基安非他命殘渣，衡情已難以分析剝離，亦無析離實益，爰視同第二級毒品整體，依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，均宣告沒收銷燬之。經核其認事用法均無違誤，量刑亦尚屬妥適。
四、被告上訴意旨主張原審量刑過重，請求撤銷原判決，改判較輕之刑度云云。惟按量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法（最高法院80年台非字第473號判例意旨參照）。查毒品危害防制條例第10條第2項之法定刑為「3年以下有期徒刑」，原審於斟酌被告之犯罪情節、侵害法益、反社會性程度較低及犯罪後態度良好等刑法第57條所規定量刑事項，量處被告有期徒刑六月，已屬量處法定刑低度之刑，並無量刑過重之情事可言，是以被告上訴意旨指摘原審量刑過重，請求撤銷原判決，改量處較低度之有期徒刑云云，為無理由，其上訴應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第36
8條，判決如主文。本案經檢察官李怡增、李忠勳聲請簡易判決處刑，檢察官陳啟能到庭執行職務。
中華民國108年7月31日
刑事第四庭審判長法官涂裕洪
法官劉明潔法官鄭琬薇以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國108年7月31日
書記官滕一珍附錄本判決論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條第2項：
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。