裁判字號：臺灣臺中地方法院112年訴字第1205號刑事判決
裁判日期：民國112年11月15日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例等
臺灣臺中地方法院刑事判決112年度訴字第1205號公訴人臺灣臺中地方檢察署檢察官被告羅智弘指定辯護人本院公設辯護人蔡育萍上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第53123號、112年度偵字第1485、20773號），本院判決如下：
主文羅智弘犯非法持有非制式手槍罪，處有期徒刑伍年貳月，併科罰金新臺幣參萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。
扣案非制式手槍壹枝（槍枝管制編號：○○○○○○○○○○號，含彈匣壹個）、制式子彈參顆、非制式子彈參顆均沒收。
被訴持有第二級毒品部分公訴不受理。扣案如附表編號1至3所示之物均沒收銷燬之。
犯罪事實
一、羅智弘明知可發射子彈具有殺傷力之之非制式手槍與具有殺傷力之制式及非制式子彈，均係槍砲彈藥刀械管制條例所列管之違禁物，非經中央主管機關許可，不得持有，竟基於持有上開槍彈之犯意，於111年11月中旬某日，在不詳地點以新臺幣（下同）35,000元之價格，向真實姓名年籍不詳綽號「 阿凱 」之成年男子購入具殺傷力之非制式手槍1支（槍枝管制編號：0000000000號）及具殺傷力之制式子彈及非制式子彈共計9顆（其餘1顆經鑑定認不具殺傷力），而自該時起持有之。 嗣經警 於111年12月27日持本院核發之搜索票前往臺中市○區○○○路0段00巷00號6樓602號房執行搜索，扣得上開槍彈，因而查悉上情。
二、案經臺中市政府警察局第六分局移送臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。查本院以下引用之被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告羅智弘及其辯護人表示沒有意見，同意作為證據（見本院卷第231頁），且於言詞辯論終結前並未聲明異議，本院審酌該等證據核無違法取證或證明力顯然過低之情事，依各該陳述作成時之狀況，並無不適當或顯不可信之情形，自有證據能力。
二、下列所引用之非供述證據，均與本案事實具有自然關聯性，且查無事證足認有違背法定程式或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復均經依法踐行調查程序，檢察官、被告及其辯護人對此部分之證據能力亦均不爭執（見本院卷第231），堪認均有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實之證據及理由：㈠上揭犯罪事實，業據被告於偵訊、本院準備程序及審理時坦
承不諱（見偵1485卷第143頁至第146頁、本院卷第229頁、第292頁），並有本院111年聲搜字2136號搜索票、臺中市政府警察局第六分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、密錄器錄影畫面截圖、蒐證照片、臺中市政府警察局第六分局證物採驗報告、勘察採證同意書、刑事案件證物採驗紀錄表、臺中市政府警察局112年1月6日中市警鑑字第111228003G03號鑑定書、刑事案件證物採驗紀錄表及內政部警政署刑事警察局112年3月31日刑鑑字第1120004894號鑑定書附卷可稽（見偵1485卷第63頁至第69頁、第99頁至第109頁、第179頁至第195頁、第201頁至第203頁、第209頁至第214頁），復有扣案非制式手槍1枝（槍枝管制編號0000000000號、含彈匣1個）及子彈10顆可資佐證，足認被告自白與事實相符，堪予採信。
㈡上開扣案非制式手槍1枝（槍枝管制編號0000000000號、含彈
匣1個），經警初步檢視，認屬火藥式槍枝，槍枝主要結構完整、槍管為金屬材質且暢通、槍枝擊發功能可正常運作，此有臺中市政府警察局槍枝初步檢視報告表在卷可稽；又經將扣案物送內政部警政署刑事警察局鑑定結果為：①送鑑手槍1枝（槍枝管制編號0000000000），認係非制式手槍，由仿手槍外型製造之槍枝，組裝已貫通之金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；②送鑑子彈10顆，鑑定情形如下：⑴5顆，研判均係口徑9×19mm制式子彈，採樣2顆試射，均可擊發，認具殺傷力。⑵4顆，認均係非制式子彈，由口徑9mm制式空包彈組合直徑約8.9mm金屬彈頭而成，採樣1顆試射，可擊發，認具殺傷力。⑶1顆，認係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑約8.9mm金屬彈頭而成，經試射，無法擊發，認不具殺傷力，有內政部警政署刑事警察局112年3月31日刑鑑字第1120004894號鑑定書附卷可稽（見偵1485卷第209頁至第214頁）。是足認被告持有之扣案手槍1枝及子彈9顆確具有殺傷力甚明。
㈢綜上所述，本案事證明確，被告犯行洵堪認定。
二、論罪科刑：㈠核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之非法持有非制式手槍及同條例第12條第4項之非法持有子彈罪。
㈡被告自111年11月中旬某日起至111年12月27日經員警執行搜
時止，持有扣案槍彈之行為，核屬繼續犯，為實質上一罪。按非法持有手槍、子彈等違禁物，所侵害者為社會法益，如果同時持有之違禁物客體種類相同（如同為手槍，或同為子彈），縱令持有之客體有數個（如數支手槍、數顆子彈），應仍為單純一罪，不發生想像競合犯之問題。是被告同時持有具殺傷力之子彈9顆，因所持有之客體種類相同，應認僅為單純一罪。被告以一持有行為，同時觸犯非法持有非制式手槍及非法持有子彈罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之非法持有非制式手槍罪處斷。
㈢查被告於本案構成累犯之前提事實，被告於本院審理時表示
沒有意見（見本院卷第293頁），並有刑案資料查註記錄表在卷可參；而就應否加重其刑之說明，檢察官亦於本院審理時指出被告前因公共危險、肇事逃逸、毒品等案件，經法院定應執行有期徒刑3年確定，其於5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，構成累犯，請予以加重其刑等語。是以，被告前因①違反毒品危害防制條例案件，經本院以101年度訴字第2523號判決判處有期徒刑1年9月、2年6月，應執行有期徒刑3年確定；②偽造文書等案件，經本院以102年度訴字第854、1393號判決判處有期徒刑3月、4月，應執行有期徒刑5月確定；上開①、②案件接續執行，於105年1月5日縮短刑期假釋，嗣因撤銷假釋入監執行殘刑；再因③公共危險案件，經本院以105年度中交簡字第941號簡易判決判處有期徒刑2月確定；④違反毒品危害防制條例案件，經本院以105年度中簡字第2152號簡易判決判處有期徒刑5月確定；⑤違反毒品危害防制條例案件，經本院以106年度中簡字第1476號簡易判決判處有期徒刑6月確定；⑥肇事逃逸等案件，經本院以106年度交訴字第137號判決判處有期徒刑3月、1年2月、4月、1年2月，得易科罰金部分應執行有期徒刑6月，不得易科罰金部分應執行有期徒刑2年確定；上開④至⑥案件嗣經本院以107年度聲字第422號裁定應執行有期徒刑3年，並與上開①、②撤銷假釋而需執行殘刑、③案件接續執行，於108年9月4日縮短刑期假釋出監付保護管束，於109年9月19日保護管束期滿未經撤銷視為執行完畢，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，固為累犯，惟審酌被告構成累犯之前案為違反毒品危害防制條例、偽造文書、公共危險及肇事逃逸案件，與本案所犯違反槍砲彈藥刀械管制條例罪，罪名有異，侵害法益亦不相同，可知被告並非重複同一罪質的犯罪，尚難認被告有特別惡性及刑罰反應力薄弱情形，於考量累犯規定所欲維護法益之重要性及事後矯正行為人之必要性後，爰裁量不依刑法第47條第1項規定加重其刑。㈣按槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項係規定自白之情形，必
須於偵查或審判中自白，並供述全部槍械、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，始能減免其刑。本案被告對於前揭非法持有槍彈之犯行於偵訊及與審理時雖均坦承不諱，並於偵訊供稱上開槍彈之來源係綽號「阿凱」之友人以35,000元向 廖文彬 購買後要退貨，因廖文彬不願退款，我就貼35,000元給「阿凱」，自己留下槍彈等情，然業經廖文彬否認出售槍枝等情在案，故本案尚未因被告供述槍砲、彈藥來源廖文彬或「阿凱」，因而查獲或防止重大危害治安事件，有臺中市政府警察局第六分局112年7月3日中市警六分偵字第1120090566號函暨檢附員警職務報告、廖文彬警詢筆錄及臺灣臺中地方檢察署112年6月21日中檢介禮111偵53123字第1129069776號函附卷可證（本院卷第61頁至第69頁、第85頁）。故本件未因被告之供述而查獲扣案槍彈之來源，亦無因而防止重大危害治安事件之發生，自與槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項規定有別，尚不得依該條項規定減輕或免除其刑。
㈤按量刑固屬法院自由裁量之職權，然仍應受比例、罪刑相當
原則等法則之拘束，並非可恣意為之，致礙及公平正義之維護，必須兼顧一般預防之普遍適應性與具體個案特別預防之妥當性，始稱相當。刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用；至於犯罪之動機、犯罪之手段或犯罪後之態度等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由（最高法院51年台上字第899號判例、77年度台上字第4382號判決意旨參照）。本院考量被告所犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之非法持有非制式手槍及同條例第12條第4項之非法持有子彈罪，本係基於所持有物品之危險考量而為之特別立法，自無徒以被告遭查獲後坦承犯行，配合調查等情，即謂其足堪同情。又審酌槍枝之危險性甚高，為政府嚴禁之違禁物，對社會治安之危害非輕，槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項所定之重刑係為達防止暴力犯罪，以保障人民生命、身體、自由及財產等安全之目的，被告當知持有槍枝對社會治安有害，竟犯本案，尚難謂其有情輕法重情形，故認被告尚無依刑法第59條酌減其刑之餘地。
㈥爰審酌被告前有違反毒品危害防制條例、偽造文書、公共危
險及肇事逃逸等前案紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可證，仍不知悔改，無視法律禁止，非法持有槍彈，雖未因而造成他人之傷亡，然客觀上對社會治安、秩序已造成威脅，所為實值非難；暨考量被告犯後坦承犯行，態度尚可，暨其為國中肄業，已婚，需扶養1名6歲子女，之前從事鋼筋綁鐵工作，月收入約為7萬元（見本院卷第293頁）、持有槍彈期間、持有槍彈數量、犯罪動機、目的、手段、所生危害等一切情況，量處如主文所示之刑，並就罰金刑部分諭知易服勞役之折算標準。
三、沒收部分：扣案非制式手槍1枝（槍枝管制編號0000000000號、含彈匣1個）、制式子彈3顆、非制式子彈3顆，均係槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1、2款所稱之槍砲、彈藥，均屬違禁物，應依刑法第38條第1項規定宣告沒收。至扣案制式子彈2顆、非制式子彈1顆，業經鑑定單位鑑驗試射擊發，均已失去子彈之功能而不具有殺傷力，均非屬違禁物，自無庸諭知沒收。另經鑑定結果認不具有殺傷力之非制式子彈1顆，非違禁物，亦無從宣告沒收。
參、不受理部分：
一、起訴意旨略以：被告羅智弘明知甲基安非他命係毒品危害防制條例列管之第二級毒品，不得非法持有，竟基於持有第二級毒品之犯意，於111年12月11日18時許前某日，在臺中市太平區中山路之麥當勞，以不詳代價向真實姓名年籍不詳之男子購得如附表編號1至4所示之甲基安非他命共6包及愷他命1包（毛重0.3828公克，驗餘淨重0.0018公克，持有第三級毒品部分另行政裁罰），而非法持有之。嗣於111年12月11日18時許，羅智弘駕駛車牌號碼000-0000號租賃小客車，在臺中市東區進化路與進化路221巷口違規逆向並闖紅燈，經警盤查並經羅智弘同意搜索後，在其後背包內扣得如附表所示之物。因認被告涉犯毒品危害防制條例第11條第2項持有第二級毒品之罪嫌等語。
二、按起訴之程序違背規定者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第303條第1款定有明文。次按犯毒品危害防制條例第10條之罪，由檢察官聲請法院裁定觀察、勒戒確定，在該觀察、勒戒處分執行之前，縱有再犯同條之罪之情形，因行為人未曾受觀察、勒戒或強制戒治執行完畢之處分，即與法定訴追之要件不符，自仍應由檢察官就後案聲請法院裁定觀察、勒戒，再由檢察官依保安處分執行法第4條之1規定執行其一，若檢察官逕對後案起訴或聲請簡易判決處刑，顯屬不合，其起訴之程序違背規定，法院應諭知不受理之判決，始為適法（最高法院100年度台非字第184號判決意旨參照）。是行為人於經法院裁定送觀察、勒戒執行完畢前，無論其施用毒品級別為何，亦不問施用毒品之次數，均為該次保安處分程序之效力所及，而不應再予單獨追訴處罰，此乃因觀察、勒戒處分係對於施用毒品者所為之治療處遇，與傳統刑罰因具有應報、一般或特別預防之功能，而必須對於行為人之個別犯罪採一罪一罰之情形有別。另按刑法上所謂吸收犯，係指一罪所規定之構成要件，為他罪構成要件所包括，因而發生吸收關係者而言。如意圖供自己施用而持有毒品，進而施用，則其持有之低度行為，當然為高度之施用行為所吸收，不另論以持有毒品罪(最高法院101年度台上字第5858號判決意旨參照)。則倘該次施用毒品犯行已為觀察、勒戒效力所及，該次施用毒品前之持有毒品亦當為效力所及，不應再予切割追訴處罰；否則若謂只有觀察、勒戒執行完畢前所犯不法程度較高之施用毒品罪可不予追訴處罰，所犯不法程度較低之預備施用而未及施用之持有毒品罪卻仍應論處罪刑，顯然輕重失衡，亦有違立法者對施用毒品處遇之設計。
三、經查：㈠被告前因施用第二級毒品案件，經本院於111年12月22日以11
1年度毒聲字第1317號裁定令入勒戒處所觀察、勒戒確定，被告於112年7月16日入勒戒處所施以觀察勒戒；嗣因認被告有繼續施用毒品之傾向，復經本院於112年9月5日以112年度毒聲字第641號裁定令入戒治處所強制戒治確定，被告現仍戒治處所施以強制戒治等情，有被告之臺灣高等法院被告前案紀錄表及上開裁定附卷可憑。
㈡上開起訴意旨所指之事實，業據被告於警詢、偵訊及本院審
理坦承不諱（見偵53123卷第49頁至第51頁、第113頁至第114頁、本院卷第229頁、第292頁），復有自願受搜索同意書、桃園市政府警察局桃園分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、員警職務報告、密錄器錄影畫面截圖、蒐證照片在卷可參（見偵53123卷第63頁至第71頁、第87頁至第104頁）。又扣案附表編號1至3所示之物，經送鑑驗結果，檢出第二級毒品甲基安非他命，此有臺北榮民總醫院毒品成分鑑定書㈠、㈡、毒品純度鑑定書㈠、㈡附卷可證（見偵53123卷第193頁至第199頁）。是被告持有第二級毒品犯行，堪予認定。
㈢參以被告於警詢、偵訊供稱：扣案附表編號1至3所示之物係
我自己吸食用的，我最後1次施用毒品是111年12月9日晚間7、8時許在臺中市太平區雲平汽車旅館內，以玻璃球燒烤方式施用甲基安非他命1次，扣案附表編號1至3所示之物是111年12月9日19時許，在臺中市太平區中山路之麥當勞向真實姓名年籍不詳之男子購得等語（見偵53123卷第49頁、第114頁）。又被告於111年12月11日18時許，駕駛車牌號碼000-0000號租賃小客車，在臺中市東區進化路與進化路221巷口違規逆向並闖紅燈，經警盤查，經被告同意，於同日為警採集其尿液送驗後，檢出安非他命及甲基安非他命陽性反應一情，亦有自願受採尿同意書、桃園市政府警察局桃園分局真實姓名與尿液、毒品編號對照表、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告可資為據（見偵53123卷第75頁、第83頁、第125頁）。足認被告確有於111年12月9日晚間7、8時許，在臺中市太平區雲平汽車旅館內，以玻璃球燒烤方式施用甲基安非他命1次之行為。是被告已明確供稱扣案如附表編號1至3所示之物，係供己施用所餘，亦有扣案如附表編號6所示之吸食器可參，被告前開所供，應無不可信之處，卷內復無其他證據足以證明被告係基於其他目的而持有之，應僅能認係被告為供己施用而於111年12月9日至12月11日間持有，此同屬被告前揭執行觀察勒戒前之為供己施用而持有之第二級毒品犯行，揆之上開說明，應為前揭觀察、勒戒效力所及，不得另行起訴。
四、綜上所述，檢察官就被告持有本案之第二級毒品甲基安非他命之行為提起公訴，其起訴之程序顯已違背規定，應諭知不受理之判決。
五、另按違禁物或專科沒收之物得單獨宣告沒收，刑法第40條第2項定有明文。又查獲之第一級、第二級毒品及專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明文。再關於違禁物之沒收（銷燬），如違禁物已經專業機關鑑定，案件性質已不影響作為證據使用，案件被告即為該違禁物之持有人，於依法進行相關程序後，最終仍應沒收（銷燬），倘檢察官於起訴時已於起訴書內，敘明沒收（銷燬）之法律依據，請求違禁物之沒收（銷燬），可認等同於聲請單獨宣告沒收，在不影響被告權益之情形下，考量節省訴訟上之勞費，以及不違反沒收具有獨立性法律效果之本旨，則法院於符合上述情形，在判決內對違禁物為沒收（銷燬）之宣告，難謂違法（最高法院110年度台上字第3896號判決意旨參照）。查扣案附表編號1至3之所示之物，經送鑑驗結果，均檢出第二級毒品甲基安非他命，有臺北榮民總醫院毒品成分鑑定書㈠、㈡附卷可證（見偵53123卷第193頁至第195頁）。檢察官復於起訴書載明聲請沒收銷燬扣案附表編號1至3所示之物，是應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，沒收銷燬之；而包裝上開第二級毒品之外包裝袋，因其上殘留之毒品難以析離，且無析離之實益與必要，應視同毒品，併予沒收銷燬。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第303條第1款，判決如主文。
本案經檢察官侯詠琪提起公訴，檢察官林忠義、林文亮到庭執行職務。
中華民國112年11月15日
刑事第十八庭審判長法官許曉怡
法官黃凡瑄法官吳欣哲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳綉燕中華民國112年11月15日附表：
編號扣案物品名稱及數量備註1安非他命1包檢體編號：C0000000-0檢體外觀：白色或透明晶體1包毛重：15.8111公克(含1個塑膠袋及1張標籤重)淨重：14.8540公克取樣量：0.0795公克驗餘量：14.7745公克結果判定：檢出成分①甲基安非他命②二甲基碸2安非他命1包檢體編號：C0000000-0檢體外觀：褐色或透明晶體1包毛重：1.0750公克(含1個塑膠袋及1張標籤重)淨重：0.7572公克取樣量：0.0015公克驗餘量：0.7557公克結果判定：檢出成分①甲基安非他命②二甲基碸3安非他命4包檢體編號：C0000000-0檢體外觀：白色或透明晶體4包毛重：6.5466公克(含7個塑膠袋及4張標籤重)淨重：5.1602公克取樣量：0.0016公克驗餘量：5.1586公克結果判定：檢出成分①甲基安非他命②二甲基碸4愷他命1包檢體編號：C0000000-0檢體外觀：白色粉末1包毛重：0.3828公克(含1個塑膠袋及1張標籤重)淨重：0.0053公克取樣量：0.0035公克驗餘量：0.0018公克結果判定：檢出成分愷他命5K盤1個6吸食器1組7磅秤1臺8中型夾鏈袋1批9小型夾鏈袋1批10帳冊1本11IPHONEXS手機1支12K卡1張附錄本案論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲、彈藥者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新臺幣300萬元以下罰金。