裁判字號：臺灣高等法院89年上字第1399號民事判決
裁判日期：民國90年04月25日
裁判案由：清償債務
台灣高等法院民事判決八十九年度上字第一三九九號
上訴人甲○○被上訴人乙○○右當事人間清償債務事件，上訴人對於中華民國八十九年九月六日臺灣士林地方法院八十九年度訴字第六八四號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文原判決廢棄。
被上訴人應給付上訴人新台幣壹佰伍拾陸萬伍仟元，及自民國八十九年二月十九日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
本判決所命給付，於上訴人以新台幣伍拾貳萬叁仟元供擔保後得假執行，但被上訴人如於假執行程序實施前，以新台幣壹佰伍拾陸萬伍仟元為上訴人預供擔保，得免為假執行。
事實
甲、上訴人方面：
壹、聲明：
一、原判決廢棄。
二、右廢棄部份，被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）壹佰伍拾陸萬伍千元，及自訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。
三、第一、二審訴訟費用，均由被上訴人負擔。
四、請准上訴人供擔保，宣告假執行。
貳、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：
一、原審判決上訴人敗訴，其理由無非係以兩造所簽立之保證書，係擔保訴外人 陳明爐 等三人所開支票與本票三十二張計壹仟參佰貳拾參萬參仟伍百元予上訴人之債務，而上開票據均已逾票據法之時效期間，上訴人於時效期間內亦無任何使時效中斷之行為，基於保證之從屬性，被上訴人（保證人）自亦得以訴外人陳明爐等三人（即主債務人）所得為之上開消滅時效抗辯，對抗上訴人，因而認上訴人以系爭保證書，請求被上訴人負連帶清償責任，不應准許，固非無見。惟查：
二、按消滅時效，因承認而中斷，民法第一百二十九條第一項定有明文。所謂承認，不必依一定方式為之，若有一定之行為足認有承認之意思者，如清償部分清償、請求緩期清償、提供擔保等均可認為係默示之承認。另請求權定有清償期者，自期限屆滿時即可行使，依民法第一百二十八條之規定，其消滅時效應自期限屆滿時起算（最高法院二十九年上字第一四八九號判例參照）本件兩造簽立系爭保證書時，陳明爐等主債務人均在場，亦均同意 就渠 等所積欠之壹仟參佰貳拾參萬參仟伍百元債務於「三年內」清償完畢（緩期清償），且願以被上訴人充作連帶保證人，擔保上開債務，始由被上訴人簽立系爭保證書，此由證人 游松輝 於原審證稱：「‧‧‧我當場有聽到甲○○與被上訴人父母（即陳明爐、 周碧玉 ）本來約定要將系爭一筆土地全部過戶給上訴人‧‧‧」亦證系爭保證書之內容亦經陳明爐、周碧玉之同意；而簽立系爭保證書之後，陳明爐等人亦已清償部分債務七十三萬五千元，尚欠債務一千二百四十九萬八千伍百元，自應認為陳明爐等債務人有「承認」之中斷時效之行為，而陳明爐等既係同意上開債務於簽立系爭保證書後「三年內」清償完畢，則上訴人對陳明爐等債務人之請求應自簽立系爭保證書後三年之期限屆滿時起算（即八十八年一月二十日），至於上訴人提起本件訴訟（八十八年十二月二十八日）尚未逾票據法第二十二條第一項支票及本票各一年、三年之時效期間。
三、另按連帶保證人，即屬民法第二百七十三條所稱之連帶債務人（五十五年度第七次民刑庭總會決議參照），而民法第二百七十六條規定：債權人向連帶債務人中之一人免除債務，而無消滅全部債務之意思表示者，除該債務人應分擔之部分外，他債務人仍不免其責任。前項規定，於連帶債務人中之一人消滅時效已完成者，準用之。從而，縱認陳明爐等三人（主債務人）之消滅時效已完成，惟同屬連帶債務人之被上訴人，因已同意就上開債務於「三年內」清償完畢，並有將系爭保證書所約定第一項義務，即將花蓮縣○○鄉○○段第五一一五地號，權利範圍「二分之一」及同段第五一一五之一地號，權利範圍「四分之一」之土地移轉登記予上訴人所指定之訴外人 陳曾幸惠 之承認中斷時效之行為，就被上訴人而言，其消滅時效應自上開債務清償期三年屆滿時起算，迄上訴人起訴時止，亦尚未罹於時效，不受其他連帶債務人（即陳明爐等三人）消滅時效已完成之影響。
四、縱認原審判決認定系爭債務已罹於時效而消滅，惟系爭保證書依其文義之記載，係約定被上訴人之二項義務，即㈠在陳明爐等人未於簽約三年內清償完畢系爭票據債務前，上訴人應履行系爭「保證書」㈠、㈡項之土地所有權及承租權移轉登記事宜。㈡如陳明爐等人仍無力清償，且被上訴人拒不履行上述㈠之義務時（契約最後一項之不動產「抵押權」應係所有權之誤），被上訴人即應連帶負清償系爭票據債務。換言之，上訴就系爭票據債務負連帶保證責任，係以其不履行保證書㈠、㈡項之義務為前提而發生。系爭保證書所示㈠、㈡項義務與被上訴人連帶保證債務係不同之二項契約義務，彼此雖互有牽連，但不失其獨立性，並非從屬於連帶保證債務，則上訴人亦可以被上訴人未履行系爭保證書㈠之義務，且已移轉登記予他人，而陷於給付不能，依民法第二百二十六條第一項之規定，請求被上訴人損害賠償，爰依民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款之規定，於同一基礎事實之情形下，追加訴訟標的。
乙、被上訴人方面：
壹、聲明：
一、上訴駁回。
二、訴訟費用由上訴人負擔。
三、若為不利被上訴人之判決，被上訴人願供擔保請准免為假執行之宣告。
貳、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：
一、上訴人據以上訴之理由，於法無據。依民法第七百四十七條之規定，僅限於「債權人」向「主債務人」所為請求、起訴或與起訴有同一效力之事項，此觀最高法院六十八年台上字第一八一三號判例：「民法第七百四十七條規定，向主債務人請求履行及為其他中斷時效之行為，對於保證人亦生效力者，僅以債權人向主債務人所為請求、起訴或與起訴有同一效力之事項為限，若同法第一百二十九條第一項第二款規定之承認，性質上乃主債務人向債權人所為之行為，既非民法第七百四十七條所指債權人向主債務人所為中斷時效之行為，對於保證人自不生效力。」自明。又依民事訴訟法第二百七十七條舉證責任分配原則之規定，有關陳明爐是否曾清償上訴人，即便陳明爐確有清償，然陳明爐僅為債務人之一，周碧玉等是否亦有承認等視同中斷時效之行為，均應由上訴人舉證。況即令確有清償之事實，然依前揭最高法院之判例，陳明爐之清償行為，其效力亦不及於被上訴人。
二、依民法第一百二十八條之規定，消滅時效，自請求權可行使時起算。系爭保證書係記載三年「內」清償完畢，上訴人對陳明爐之票款請求權當自發票日（支票）或到期日（本票）即行起算。又系爭保證書簽立日期為八十五年一月二十日，而系爭票據僅有少部分之發票日為該日之前，亦即保證書簽立在前，票據到期在後，可見上訴人與陳明爐間有依票據到期日付款之協議，否則上訴人僅需要求陳明爐等簽立保證書後三年（即八十八年一月二十日）到期之票據即可，何須令陳明爐等逐一簽發不同日期、金額之票據。再者，被上訴人所擔保者僅為「票據債務」，而有關票據時效之規定已明定於票據法第二十二條，其起算始點、期間非可由任何人予以更動，即令同意亦無法為之。況即令上訴人所稱其與陳明爐等有協議三年「後」方需清償債務，其至多僅屬民法第一百二十九條第一項第二款之「承認」，依前揭最高法院六十八年台上字第一八一三號判例，其效力無法及於被上訴人。
三、上訴人主張陳明爐於系爭保證書簽立後曾清償上訴人，視同債務之承認而有中斷時效之適用，後又述上訴人對陳明爐之請求權應自八十八年一月二十日方得行使，故消滅時效應自該時起算（清償期為八十八年一月二十日），顯見矛盾，未見其舉證以明，更與保證書之記載及證人游松輝之證述不符。且民法第七百五十五條規定：「就定有期限之債務為保證者，如債權人允許主債務人延期清償時，保證人除對於其延期已為同意外，不負保證責任。」按陳明爐既簽發系爭支票予上訴人， 陳員 等自應於票據到期日付款，故即令上訴人與陳明爐等有為延期清償之約定（假設語，事實上若有約定，保證書上必載三年「後」始清償之詞，而陳明爐等債務人亦必簽名於其上），被上訴人亦不負保證責任。
四、被上訴人與上訴人間僅存有保證債務。上訴人所稱被上訴人於履行保證責任外，尚需負他種債務，因而被上訴人未依約將系爭土地移轉登記予上訴人，自應負損害賠償之責等語，與保證之性質相違。蓋無論「普通保證」或「連帶保證」，保證債務與主債務需為同一種債務（同一性），且連帶保證債務亦具有從屬性，保證人即便負連帶保證之責，其保證債務仍不得獨立於主債務之外，否則保證無效（最高法院二十年上字第一一九七號判例、三年上字第六四一號判例、四年上字第一三四二號判決、最高法院五十八年台上字第二六○二號判決參照），則系爭契約約定被上訴人須將土地所有權、承租權轉讓予上訴人之部分，因違反保證契約從屬性原則而無效，上訴人只須依系爭契約最前段及後段之規定，對被上訴人負清償之責，而無將土地所有權、承租權轉讓予上訴人之義務。況所謂連帶債務係指「數人負同一債務，且債務人對於債權人各負全部給付之責。」，而「連帶保證之所謂連帶，係指保證人與主債務人負同一債務，對於債權人各負全部給付之責。」此經最高法院著有四十五年台上字第一四二六號判例。執此，主債務人與連帶保證人所負債務均屬相同，而不得岐異。
查系爭契約雖規定保證人即被上訴人須將土地所有權移轉予上訴人，但主債務人陳明爐等無此部分債務，其所負者僅為對上訴人之票據債務，因此，若被上訴人將土地所有權轉讓予上訴人，被上訴人是否得依民法第二百八十條及七百四十九條之規定向訴外人陳明爐求償？若可，則主債務人陳明爐等之債務豈不超越其原所應負擔之債務？若否，則被上訴人為何需負擔此部份之債務？再者，被上訴人已過戶予上訴人土地之部分，應如何計價？如何扣抵保證債務之數額？系爭契約就有關移轉所有權之規定非但違反保證契約之性質，又與連帶債務之性質，大相逕庭。故上訴人以民法第二百二十六條之規定訴請被上訴人賠償其損害，當屬無裡。再又，其損害為何，其請求權基礎（於保證債務之外，上訴人以何種債權請求）為何及損害額應如何計算等，均未見其述明。
五、綜上所言，原審認事用法，並無違誤，被上訴人依法援用消滅時效之抗辯，於法有據。
理由
一、上訴人原起訴係本於保証書後段：「如主債務人陳明爐等三人未清償債務，被上訴人又不依保證書㈠之約定移轉上開土地之所有權，被上訴人即應負連帶清償之責」之約定，請求被上訴人依保証書之約定負連帶清償之責，嗣於上訴後追加依民法第二百二十六條給付不能之法律關係請求損害賠償（因被上訴人業於簽約日將五一一五地號二分之一及五一一五之一地號四分之一所有權移轉登記予第三人，已不可能再移轉予上訴人），惟其請求之基礎事實仍係「因主債務人陳明爐等三人未清償債務，被上訴人又不依保證書㈠之約定移轉上開土地之所有權」，與原起訴時依保証書後段之約定請求，其請求之基礎事實係屬同一，僅其所依據之法律關係不同而已，依民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款規定，其訴之追加即應予准許，無庸得被上訴人之同意，合先敘明。
二、上訴人主張兩造於八十五年一月二十日簽立保証書，保証主債務人陳明爐等三人共積欠上訴人票據債務一千三百二十三萬三千五百元，必須於三年內清償完成，在未清償完成之前，被上訴人願㈠○○○鄉○○段第五一一五地號土地權利範圍全部、第五一一五之一地號土地權利範圍二分之一，於簽訂保証書時即刻辦理過戶予予上訴人或上訴人所指定之第三人。㈡將保証人所承租之木瓜山事業區第九九林班，一八八之一、一九八號地之林地承租權，於八十五年四月十五日之前，變更登記予上訴人或上訴人所指定之第三人。惟被上訴人於簽立保證書後，僅將第五一一五地號權利範圍二分之一及第五一一五之一地號權利範圍四分之一之土地，移轉登記予上訴人所指定之陳曾幸惠，其餘權利範圍則移轉登記予訴外人 游承勳 （即游松輝之子），至保證書㈡項所載之上開林地承租權亦遲未移轉予上訴人，嗣經上訴人另案提起移轉承租權之訴訟，業由台灣高等法院花蓮高分院判決上訴人勝訴確定在案。茲因被上訴人於保證書後段承諾，如主債務人陳明爐等三人未清償債務，被上訴人又不依保證書㈠㈡之約定轉讓上開土地之所有權及林地承租權，被上訴人即應負連帶清償之責。今訴外人陳明爐等三人仍積欠上訴人三百三十八萬一千七百五十元之票據債務尚未清償，且被上訴人未依保證書之約定將第五一一五地號土地權利範圍二分之一、第五一一五之一地號土地權利範圍四分之一之所有權移轉登記給上訴人，上訴人爰依連帶保證之約定，請求被上訴人給付上開票據債務其中一百五十六萬五千元及法定遲延利息，於上訴本院後更追加依民法第二百二十六條給付不能之法律關係，請求被上訴人賠償上開債務數額之損害等語。
被上訴人則以：上開林地承租權之轉讓，上訴人已持確定判決向臺灣花蓮地方法院聲請執行，上訴人自不得以此訴請被上訴人負連清償責任，至於第五一一五地號、第五一一五之一地號土地之應有部分，究竟移轉登記給何人，原則上均由被上訴人父母代為處理，被上訴人並不清楚；至上訴人所提出之原證一支票、本票上發票人、背書人之簽名雖均為真正，但實際上票據債務還有多少未清償，被上訴人並不知道，且有些票據發票日是在保證書簽立日期之後，因此上訴人應先舉證證明訴外人陳明爐等三人究竟尚積欠多少債務。何況上訴人提出原證一之支票及本票之票款請求權均已罹於時效而消滅，保證人自不須就系爭票款負連帶清償之責等語，資為抗辯。
三、上訴人主張兩造於八十五年一月二十日簽訂保証書，約定被上訴人為系爭票據債務之連帶保証人，被上訴人亦自認該保証書為其與上訴人所簽訂及內容為真正（原審卷二第十四頁，八十九年七月十七日言詞辯論筆錄），並有保證書影本一件在卷足稽（原審卷一第十六頁，原証二號）。又上訴人主張如原證一所示之支票二十五張及本票一張為保證書上所載系爭三十二張票據其中一部分，其餘六張票據則因業已受償而返還訴外人陳明爐等三人之情，亦為被上訴人所不否認，且有支票、本票影本附卷可稽（原審卷一第十一至十五頁），應堪認為真實。
四、觀諸系爭保證書後段之記載：「如簽約後，債務人仍不清償債務，保證人（即被上訴人）又不履行保證書㈠㈡項所示之義務時，則保証人願就系爭票據債務負連帶清償之責。」等語。查上訴人主張被上訴人未依保證書㈠項之約定，於簽訂保証書時將第五一一五地號土地權利範圍全部、第五一一五之一地號土地權利範圍二分之一之所有權移轉登記給上訴人或其所指定之人，而僅將其中各二分之一及四分之一所有權移轉登記予上訴人指定之陳曾幸惠，其餘則登記予不相干之訴外人游承勳一節，業據上訴人提出第五一一五地號、第五一一五之一地號土地登記簿謄本各一件附卷可參（原審卷一第十七、十八頁），核與證人游松輝（即游承勳之父）證稱：「：：，我是與乙○○父母談買賣契約，至於價金我是跟被上訴人父母談好，共計二三○萬元，錢已先付了，：：，當時是被上訴人父母通知我在代書處辦理過戶，在場人有甲○○、被上訴人乙○○及其父母：：，當天我是第一次見到甲○○，我當場有聽到甲○○與被上訴人父母本來約定要將系爭二筆土地全部過戶給上訴人，但是系爭二筆土地的一半已經先賣給我了，所以當天我與上訴人各登記系爭土地之二分之一，乙○○父母有向上訴人表示要補償，至於談什麼內容我沒有聽到，：：，至於乙○○在場並無說什麼，都是她父母在談的。」等語相符（見原審卷二第三五、三六頁，八十九年八月二十一日言詞辯論筆錄），被上訴人空言辯稱其已履行保證書㈠㈡項所載之義務，而上開二筆土地之應有部分究竟移轉給何人，移轉給幾人，伊均不清楚，伊只負責蓋章云云，委無足採，堪認上訴人主張被上訴人並未完全履行保証書㈠項之義務一節為可採。從而，上訴人依據上開保證書後段之約定，主張被上訴人就系爭票據債務應負連帶清償之責，自屬有據。
五、按主債務人所有之抗辯，保證人得主張之，民法第七百四十二條第一項定有明文。被上訴人為系爭票據債務之連帶保證人，已如前述，連帶保證亦屬保證之一種，仍不失其從屬性，應有上開條文之適用。又按票據上之權利，對匯票承兌人及本票發票人，自到期日起算，三年間不行使，因時效而消滅。對支票發票人自發票日起算，一年間不行使，因時效而消滅，票據法第二十二條第一項定有明文。
經查：
㈠上訴人所提原證一其中支票二十五張之發票日均在八十五年五月二十五日之前，
且上訴人自承僅曾向訴外人陳明爐、周碧玉提示過上開支票，未曾起訴請求，依上開條文之規定，該二十五張支票之票款請求權顯均已罹於一年之短期消滅時效。另上訴人所提原證一其中本票一紙之到期日為八十五年一月十日，按上開條文規定，消滅時效期間亦應於八十八年一月九日完成，上訴人遲至消滅時效完成後之八十八年一月二十二日始持本票裁定向台灣花蓮地方法院聲請對於訴外人陳明爐、周碧玉之財產實施強制執行，業經原審調閱台灣花蓮地方法院八十八年度執字第四一八號強制執行卷宗查核無訛，無從發生中斷時效之效力，因此，該紙本票之票款請求權亦已罹於三年時效而消滅。
㈡雖保證書約定：被上訴人保證債務人陳明爐等三人所開支票與本票三十二張計一
千三百二十三萬三千五百元予上訴人，必須於「三年內」清償完成，似有約定延期三年清償之意，惟查此保證書係由兩造所簽訂，債務人陳明爐等三人並非契約當事人，依債之相對性，並無拘束債務人陳明爐等三人之效力，是上開「三年」期間之約定，並不影響債務人陳明爐等三人依前揭票據法條文之規定對上訴人為消滅時效之抗辯，因此，基於保證之從屬性及民法第七百四十二條之規定，被上訴人（即保證人）自亦得以債務人陳明爐等三人所得對上訴人之抗辯，對抗上訴人，如上所述，上訴人對於債務人陳明爐等三人之系爭票款請求權業已罹於時效而消滅，則被上訴人（即保證人）自得援用債務人之抗辯，主張系爭票據債務業已罹於時效而消滅，是被上訴人以系爭票款請求權均已罹於消滅時效為由，拒絕上訴人之本件請求，尚非無據。
六、再觀系爭保証書中段約定：「在未清償完成之前，被上訴人願㈠○○○鄉○○段第五一一五地號土地權利範圍全部、第五一一五之一地號土地權利範圍二分之一，於簽訂保証書時即刻辦理過戶予上訴人或上訴人所指定之第三人。㈡將保証人所承租之木瓜山事業區第九九林班，一八八之一、一九八號地之林地承租權，於八十五年四月十五日之前，變更登記予上訴人或上訴人所指定之第三人。」等語，依上開約定被上訴人除保証系爭票據債務外，應另負移轉所有權及承租權之義務，則被上訴人所負保証責任之範圍顯已超過主債務之範圍，似已違背保証契約從屬性之原則，惟兩造既於保証書中有上開由保証人提供不動產以代物清償之約定，則系爭保証書自不能以單純保証契約視之，而應視為保証契約與代物清償契約之混合契約，而有關代物清償之約定雖與保証契約之本質有所違背，但既未違反公序良俗，且為兩造所同意，被上訴人並已為部分之履行，難謂不生契約之效力，又代物清償契約部分既已脫離主債務之範疇，自應獨立計算時效期間，而不受主債務時效消滅之影響，查被上訴人移轉所有權及承租權之時效期間為十五年，自簽訂保証書日起算迄今尚未罹於時效。又被上訴人未完全依保證書㈠項約定，於簽訂保証書時將第五一一五地號土地權利範圍全部、第五一一五之一地號土地權利範圍二分之一之所有權移轉登記給上訴人或其所指定之人，而僅將其中五一一五地號二分之一及五一一五之一地號四分之一所有權移轉登記予上訴人指定之陳曾幸惠，其餘則於同日移轉登記予訴外人游承勳一節，已如上述，則上訴人主張該二筆土地各二分之一及四分之一所有權之移轉登記因可歸責於被上訴人而陷於給付不能，即非無據，從而上訴人依民法第二百二十六條給付不能之規定，請求被上訴人損害賠償，即屬正當，查系爭二筆土地之交易價格上訴人雖未加以証明，惟依証人游松輝所言，其於八十五年一月二十日向被上訴人之父母買受時之價格為二百三十萬元，而被上訴人未履行移轉登記之部分與游松輝所買受之持分剛好相同，則上訴人依債務不履行之規定請求被上訴人賠償一百五十六萬五千元之損害，尚屬相當，應予准許。
七、綜上所述，上訴人基於保證書後段之約定請求被上訴人負連帶清償責任，因已罹於時效而無理由，惟其依民法第二百二十六條給付不能之規定，請求被上訴人損害賠償，則有理由，從而上訴人請求被上訴人給付一百五十六萬五千元，及自起訴狀繕本送達之翌日即八十九年二月十九日起按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。原審未察，為上訴人敗訴之判決並駁回其假執行之聲請，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院將原判決廢棄改判，如主文第二項所示。又兩造均陳明願供擔保宣告准免假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。
八、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條、第七十八條、第四百六十三條、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中華民國九十年四月二十五日
民事第九庭
審判長法官吳謙仁
法官魏大喨法官林樹埔右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國九十年四月二十五日
書記官林初枝附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。