裁判字號：臺灣士林地方法院97年勞訴字第22號民事判決
裁判日期：民國98年04月09日
裁判案由：給付職業災害補償金等
臺灣士林地方法院民事判決97年度勞訴字第22號原告甲○○
樓訴訟代理人 王淑琍 律師被告世育通運有限公司法定代理人乙○○訴訟代理人 蘇美妃 律師上列當事人間給付職業災害補償金等事件，本院於98年3月26日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：㈠原告於民國89年12月27日起受僱於世一通運股份有限公司（以下簡稱世一公司），擔任聯結車之駕駛，世一公司於91年4月2日將原告轉派至被告公司，從事駕駛碼頭貨櫃車之工作。後被告公司再於92年4月3日將原告轉至訴外人佰威人力企業有限公司（以下簡稱佰威公司），以規避其僱主責任，嗣兩造於92年11月3日，經基隆市勞工局調解，被告公司同意原告歸建，年資自89年12月27日起算，並與原告任職佰威公司之年資併計。㈡其後，原告於95年
4月2日工作時不慎遭壓傷左腳，受有左腳背第2蹠骨骨折、左踝及雙肋擦傷、左食指割傷等傷害，期間已領取勞保傷病給付新臺幣（下同）176,400元，團保給付3,748元、68,650元。㈢被告於原告受傷後，原均予准假，未料於勞工保險局（以下簡稱勞保局）以特約醫師認定原告傷勢約半年即可正常工作之醫理見解，否准原告自95年10月2日以後之傷病給付後，旋即要求原告銷假返回工作。因兩造始終無法達成共識，經勞保局調解後，委由北區職災勞工工作強化中心（以下簡稱北區職災中心）為原告作復健評估，評估報告認定原告暫無法回到原工作崗位，並建議採漸進式復工方式重返工作，惟為被告所拒。原告自95年4月2日因遭遇職業災害導致受傷，迄今無法工作，自受傷日起至97年4月2日起訴時止，計732日（其餘部分暫保留請求），每日平均薪資2,250元，總計1,647,000元，扣除已領取勞保傷病給付176,400元，團保給付3,748元、68,650元，被告尚應給付補償金1,398,202元；又被告未依法給付職業災害補償，原告自得依勞動基準法（下稱勞基法）第14條第1項第5、6款之規定終止勞動契約；且原告宜採漸進式復工方式逐漸重返工作崗位，為被告所拒，原告亦得依職業災害勞工保護法第24條第3、4款之規定終止勞動契約，並依同法第25條之規定請求給付資遣費，爰以起訴狀繕本送達作為終止兩造勞動契約之意思表示，並依勞基法第59條、第24條、勞基法施行細則第12條、職業災害勞工保護法第25條規定，請求原告給付如下：①職業災害補償：1,398,202元；②加班費：510,664元；③未休假工資：93,112元；④資遣費：283,301元等語；並聲明：㈠被告應給付原告2,285,279元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；㈡原告願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：㈠北區職災中心所作之評估報告並非醫師所為專業診斷，況依勞保局特約醫師醫理見解，原告於95年10月2日以後，即已傷癒可回復工作，故原告實際上因職業災害不能工作之期間，應為95年4月2日起至同年10月1日止，合計6個月，則被告應予補償之金額應為135,000元。惟原告領取之勞保傷病、團保給付共計248,798元，已超過上開金額，故被告依勞動基準法第59條主張抵充後，已無補償責任。㈡又原告任職之初，即已知悉兩造約定之工資，係依碼頭作業及路途，按趟計酬，休假日、例假日、特別休假日及延長工時之工資，均包含於薪資中，故無另計加班費之制度，原告自不得再向被告請求給付延長工時之薪資。㈢再者，被告因工作性質特殊，兩造已另行約定「工作1天、休息2天」之制度，且原告所得每日薪資，均已將休假日、例假日、特別休假日之工資計算在內，並無連續工作在7日以上，或每日持續工作之情形，本件應不能適用勞動基準法關於特別休假日之規定。㈣又原告自95年10月2日起，即無不能工作之情形，已如上述，被告因此於96年10月12日發函告知原告，促其儘速返回公司工作，惟為原告所拒，原告自96年10月24日起，即無故未至公司上班，屬無正當理由曠職達3日，被告已於96年10月26日發函原告表示終止勞動契約，故原告自不得向被告請求給付資遣費等語，資為抗辯；並聲明：㈠原告之訴駁回；㈡被告願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事實：
㈠、原告自89年12月27日起受僱於世一公司，從事駕駛聯結車工作，世一公司於91年4月2日將原告轉派至被告公司，擔任碼頭貨櫃車駕駛工作，後被告公司再於92年4月3日將原告轉至佰威公司，嗣被告公司於92年11月同意原告歸建，年資併計，原告於被告公司工作之工作時間及方式為每工作1日休息2日，每月約工作10至11日。
㈡、本件原告之收入是按件計酬。
㈢、原告95年3月30日工作當日之薪資為2,250元；95年4月2日原告遭受職業災害，受有左腳背第2蹠骨骨折、左踝及雙肋擦傷、左食指割傷等傷害。
㈣、原告遭受職業災害後，已領取勞保傷病給付176,400元，團保給付3,748元、68,650元，共計248,798元。
㈤、被告於96年10月12日發函原告，催告原告於傷癒後儘速回公司工作，原告於同年月15日收件後，即於同年月25日致函被告公司請假，嗣被告再於96年10月26日發函原告，表示終止與原告間之勞動契約。（本院卷第16～19頁）
㈥、勞保局96年4月3日保給簡字第021035068號函謂：依行政院勞工委員會89年6月9日台89勞保3字第0022720號函示：「『依據勞工保險條例第34條規定，被保險人因執行職務而致傷害或職業病不能工作，以致未能取得原領薪資，正在治療中者，自不能工作之第4日起，發給職業傷害補償費。
所稱不能工作係指勞工於傷病醫療期間不能從事工作，經醫師診斷審定者』，並經由專科醫師就X光片審查，據醫理見解：『杜先生所患於治療後半年可回復正常活動範圍。』」等語，而否准原告95年10月3日以後職災補償之申請，原告向勞保局申請審議、訴願並提起行政訴訟，均經駁回確定在案（經本院調閱台北高等行政法院97簡字第00197號案全部卷宗，查核無訛，並有勞工局函、保險爭議審定書為佐，本院卷第70、71頁、141~145、128頁）
四、爭執點：
㈠、原告請求被告給付職業傷害補償1,398,202元，有無理由？
１、原告主張：原告原所從事工作為曳引車駕駛，工作時間長，工作時踩、放離合器頻率高，原告於95年4月2日因遭遇職業災害導致受傷迄今，左足無力，常會持續抽慉、酸痛，在駕駛車輛時，無法妥善控制離合器，影響安全，勞保局所委請之審查醫生只憑書面資料判斷原告於治療後半年可「回復正常活動範圍」，然此並不表示原告「可回復原有工作能力」，且未實地瞭解原告之工作性質，如何判定原告何時可回復原有工作？而北區職災中心為勞保局所補助成立之機構，其成立之目的乃為協助職災勞工做「工作能力評估」及「工作能力強化」，該中心對原告整體評估結論是「個案目前暫時無法回到原工作」，是應以該中心之評估為準，被告應依勞基法第59條之規定給付原告職業災害補償1,398,202元云云；被告則以前詞置辯。
２、按「勞工因遭遇職業災害而致死亡、殘廢、傷害或疾病時，雇主應依左列規定予以補償。但如同一事故，依勞工保險條例或其他法令規定，已由雇主支付費用補償者，雇主得予以抵充之。一、勞工受傷或罹患職業病時，雇主應補償其必需之醫療費用。職業病之種類及其醫療範圍，依勞工保險條例有關之規定。二、勞工在醫療中不能工作時，雇主應按其原領工資數額予以補償。...。」，為勞基法第59條第1項第
1款、第2款款本文所明定。查原告向勞保局請領職業災害傷病給付，勞保局特約醫師於96年3月28日之審查意見認為：「依所附96.3.9.Ｘ片，杜先生左足第二趾骨折已痊癒，依所附相關資料，無合併症之記載，療程平順，依常例適當治療後，半年可回復正常活動範圍，不宜繼續傷病給付。」等語（159頁），嗣勞保局函詢財團法人長庚紀念醫院基隆分院，據該院於96年6月29日以（96）長庚院基字第0630號函復以：「⒈已經一年多，這些傷勢應已痊癒⒉病患最後一次回診96.02.05時已近乎正常⒊這樣疾病應該半年可恢復，後無併發症不須回診⒋不影響工作，半年可恢復工作能力。」（161頁），其後勞保局又將原告就診之財團法人長庚紀念醫院基隆分院相關病歷資料及原告傷病給付之資料，送請另一位專科醫師審查，亦認：「 杜君 傷勢較輕，骨折已痊癒其如有意願應於半年左右可恢復工作，故前給付半年即合理。」等語（176頁），業據本院向勞保局調取原告之傷病給付案卷可參。至原告所提出之北區職災中心職能復健評估報告（96年12月間作檢測）內容中雖記載：「..其坐姿維持及左下肢的肌耐力皆不佳，故其此部分工作能力不符合原工作需求，此外，其目前眼-手-腳協調與反應能力亦不佳，可能會提高其駕聯結車之危險性。故個目前暫時無法回到原工作。⒊建議其接受2至3週工作強化訓練提昇工作能力，包括肌耐力與眼-手-腳協調能力等。⒋建議其採漸進式復工的方式逐漸重返工作，例如安排其工作內容以短程船邊工作為主，或是安排跟公司同事分組作業，先從連續駕駛30至分鐘開始逐漸增加時間。...」等語（28頁反面），惟原告之「日常生活與活動參與」、「感覺功能」、「關節活動度」、「肌力」、「平衡與移動能力」、「負重能力」、「手功能」，均無問題，左腳力氣雖較右腳差，但超過控制離合器所需之力氣，皆符合原工作需求，另原告酸痛部位係位於「左側膝關節上緣、踝關節外側、腳底板及腳背」（27頁反面），其中左側膝關節上緣酸痛及「於坐姿下活動時背部、臀部、及膝蓋容易感到酸痛」（28頁反面），與其左足背骨折之關聯性尚非緊密。再原告於95年4月2日受傷，至96年
12月作檢測時，已逾1年半，原告之前述酸痛，是否與95年4月2日事故有相當因果關係，已非無疑，是北區職災中心之評估報告尚非全屬可採。原告主張其傷勢未癒，不能從事原有之工作，即非足取。原告依前開規定，請求被告給付自其受傷日起至97年4月2日起訴時止，並扣除不爭執㈣所示之金額後之職業災害補償金1,398,202元，即非有據。
㈡、兩造之勞動契約係由原告或被告合法終止？何時終止？
１、原告主張：被告未依法給付職業災害補償，又不讓原告以漸進式復工之方式逐漸重返工作崗位，爰以起訴狀繕本送達作為終止兩造勞動契約之意思表示云云，被告則以：被告以原告曠職為由，於96年10月26日發函原告，表示終止勞動契約，如無法認定終止日，因原告繼續曠職中，被告則以答辯（二）狀為終止契約之意思表示等語為辯。
２、查依前所述，被告無庸給付原告職業災害補償金1,398,202元，是原告依勞基法第14條第1項第5、6款之規定以起訴狀繕本送達作為終止勞動契約之意思表示，即非有理。又原告受傷後半年（95年10月2日）即可痊癒，則原告應可於95年10月2日以後復職，原告請求被告採漸進式復工之方式逐漸重返工作崗位，亦非有據，其依職業災害勞工保護法第24條第3、4款之規定，以起訴狀繕本送達作為終止終止勞動契約之意思表示，亦非有理。至被告雖抗辯曾於96年10月26日發函原告，以原告曠職3日以上，終止與原告間之勞動契約云云，並提出存證信函一紙為證，惟並無回執足資證明原告何時收到，故被告再以答辯（二）狀，以原告曠職3日以上迄今仍繼續中為由終止兩造間之勞動契約，即屬合法。而原告自承於98年3月20日收受該書狀，則兩造間之勞動契約於該日終止。
㈢、原告是否得請求被告給付加班費510,664元？
１、原告主張：原告依勞基法第24條第1、2款之規定，應可請求被告給付加班費云云；被告則以：原告工作性質特殊，不得請求給付加班費等語為辯。
２、按「雇主延長勞工工作時間者，其延長工作時間之工資依左列標準加給之：一、延長工作時間在二小時以內者，按平日每小時工資額加給三分之一以上。二、再延長工作時間在二小時以內者，按平日每小時工資額加給三分之二以上。三、依第32條第3項規定，延長工作時間者，按平日每小時工資額加倍發給之。」，固為勞動基準法第24條第1、2款所明定。但查貨櫃貨運業，屬交通運輸事業，因工作性質特殊，為配合碼頭作業之需要，其所雇用之司機，均係工作1天、休息1天，不區分例假日，並依距離遠近，作為計算薪資之標準，即採按趟計酬制度，且因碼頭工作時間之起算甚難確定，故已依按趟計酬之方式，就工作時間較長（路程較遠）者，核給較高之報酬，無另計加班費之制度等情，業據被告提出基隆市貨櫃貨運商業同業公會（89）基貨櫃運總字第03
3號函為據。而原告係工作1日、休息2日，其工作性質相同，與前開規定即有未合，是其請求加班費，核屬無據。
㈣、原告是否得請求被告給付未休假工資93,112元？
１、原告主張：伊依勞基法施行細則第12條之規定，得請求被告給付告休假工資云云；被告則以前詞抗辯。
２、按「勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，每年應依左列規定給予特別休假：一、一年以上三年未滿者七日。二、三年以上五年未滿者十日。三、五年以上十年未滿者十四日。四、十年以上者，每一年加給一日，加至三十日為止。」，為勞動基準法第38條所明定，揆其立法意旨，乃在避免勞工過勞，影響健康，而予休息之機會。又勞基法施行細則第12條固規定：「採計件工資之勞工所得基本工資，以每日工作八小時之生產額或工作量換算之。」，此僅為便於計算月薪之規定。查原告係工作1日、休息2日，其工作性質並無連續工作在7日以上，或每日持續工作之情形，顯無特別予以休假之必要，是被告抗辯應屬有據，原告主張依勞基法施行細則第12條之規定，請求未休假工資，非屬有據。
㈤、如原告終止契約為合法，原告得請求資遣費若干？原告終止契約不合法，被告終止契約合法，原告請求資遣費，亦非有據。
㈥、被告依勞基法第59條主張抵充，如有賸餘，則用來抵銷加班費、未休假工資、資遣費等債務，有無理由？此爭執無庸論述。
五、綜上所述，原告依勞基法第59條、第24條、勞基法施行細則第12條、職業災害勞工保護法第25條規定，請求被告給付如聲明所示之金額及遲延利息，即非有據，應予駁回。原告既受敗訴之判決，其假執行之聲請，亦失所附麗，併予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提之證據，經本院審酌後認與結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中華民國98年4月9日
民事第一庭法官黃小瑩以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中華民國98年4月10日
書記官陳鳳嬌