裁判字號：臺灣高等法院臺南分院93年上訴字第1028號刑事判決
裁判日期：民國94年08月30日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決上訴人即被告甲○○指定辯護人本院公設辯護人戊○○上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院91年度訴字第922號中華民國93年5月31日第一審判決（起訴案號：
臺灣臺南地方法院檢察署91年度偵字第5418號、91年度偵字第4700號、91年度偵字第5417號、91年度偵字第4698號、91年度偵字第5419號、91年度偵字第4764號、91年度偵字第5420號、91年度偵字第6221號、91年度偵字第6251號、91年度偵字第5220號、91年度偵字第6543號、91年度偵字第7674號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○於民國85年11月間曾犯賭博罪，經臺灣臺南地方法院判處有期徒刑四月確定，甫於86年11月17日執行完畢，猶不知悔改。因染有施用毒品之惡習，為籌資購買毒品供己施用，竟與女友丙○○（臺灣臺南地方法院通緝中）及年籍、真實姓名均不詳、綽號「 大胖 」之成年人，共同基於營利之概括犯意販賣第二級毒品安非他命，先後於91年4月下旬某日及其後數日之某日，由丁○○撥打甲○○電話號碼0000000000號之行動電話，與甲○○談妥購買安非他命之價格、數量後，旋由丙○○及甲○○負責聯絡綽號「大胖」之人，將第二級毒品安非他命攜至甲○○與丙○○共同租賃居住之台南市○○路○○○號4樓11室住處，乙○○則受丁○○指示前往上址取貨，兩次交易分別交付甲○○、丙○○新台幣（下同）二萬三千元、一萬一千五百元現金而取得約一兩、半兩之第二級毒品安非他命。丙○○、甲○○及綽號「大胖」之人，即以此方式販賣第二級毒品安非他命予丁○○，前後兩次共計得款三萬四千五百元。嗣91年4月29日下午五時三十分許，經警持搜索票前往上址搜索時，當場扣得海洛因二小袋（公訴意旨誤繕為八小袋）、安非他命八小包（總淨重十點八五公克，驗餘總淨重十點七四公克，扣押書記載十二點二公克，公訴意旨誤繕為二十點二公克）、Ｋ他命粉一百公克、Ｋ他命膠囊二十粒、摻大麻香菸一支、電子秤一台及行動電話一支（門號0000000000號）、分裝夾鏈袋五袋及分裝鏟子二支等物後，始循線查獲上情。
二、案經台南市警察局第一分局、行政院海岸巡防署台南市機動查緝隊報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查及臺灣臺南地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查後起訴。
理由
一、訊據被告甲○○矢口否認有何販賣第二級毒品之犯行，辯稱：丁○○他們來都是直接和「大胖」洽商交易的細節，伊與丙○○只是負責聯絡「大胖」，未參與販賣的行為云云。經查：
㈠同案被告丁○○分別於91年4月下旬某日及其後數日之某日
，撥打被告甲000000000000號之行動電話，與甲○○聯絡，談妥以二萬三千元、一萬一千五百元之價錢，分別購買毒品安非他命約一兩、半兩後，均由同案被告乙○○前往被告甲○○與同案被告丙○○之台南市○○路住處，由被告甲○○與丙○○交付毒品安非他命，同時收取乙○○所交付之二萬三千元、一萬一千五百元，且第二次交易時，復曾因丁○○與甲○○因就價錢有爭議，而有貼補二千元之事，終以一萬一千五百元成交等情，業據證人丁○○、乙○○證述綦詳（原審卷第139頁），核與證人丙○○證述：伊確實有拿給乙○○，並向其收取一萬一千五百元，因當時甲○○與丁○○價錢未談好，伊怕乙○○難作人，就下去打圓場，交貨給乙○○等語（見91年4月30日偵訊筆錄、偵卷4698號第8頁及反面），互核相符。且被告甲○○對於丁○○於上述時間二次購買毒品時，均先以電話與其聯絡，嗣由乙○○前往上址向其或丙○○拿取毒品，且與丙○○確已將安非他命交付乙○○攜回並收取交易之金錢等事實，亦供認不諱。證人丁○○與乙○○在本院亦為相同之證述，「（根據丙○○之供述，你曾經打電話給她跟甲○○，你要去買安非他命，她跟大胖聯絡之後就拿到住處跟你交易，有何意見？沒意見。）「（你跟 封彥 棻他們是怎麼聯絡的？）我打電話給他們，價錢講好了，我叫乙○○去幫我拿回來，錢叫乙○○拿去，然後跟丙○○拿東西回來。」「（你打電話是給 封彥棻 ，或是甲○○？）都有。」「（前後幾次？）兩次。」「（依照你的筆錄是講91年的下旬跟之後的幾天你曾經打0000000000行動電話給他？）是。」「（你所講的一次是兩萬三千元，一次是一萬一千五百元？）對，正確。」「（你有無跟封彥棻或是甲○○拿過安非他命？）那是 豐仔 叫我去跟他拿的。」「（豐仔是不是在場的丁○○？）是丁○○。」「（拿的是丙○○，還是甲○○拿給你的？）第一次是甲○○，第二次是「豐仔」跟他價錢談不攏，結果差幾千元，叫我跟他講，跟那個女孩子講，原本是豐仔價錢跟他講好了，結果價錢拿不下，甲○○說不行，這樣子他會虧，我回去被豐仔罵，差幾千元，我就跟封彥棻講，我說價錢你們不是都說好了，第二趟是封彥棻拿給我的。」「（第一次是兩萬三千元？）是。」「（第一次是甲○○拿給你的？）是。」「（第二次是一萬一千伍佰元？）結果「豐仔」拿一萬一千伍佰元給我，甲○○說這樣他會虧錢，後來丙○○剛好下來，我問她價錢不是都跟「豐仔」講好了。」「（第二次是丙○○拿給你的？）是，虧幾千元，封彥棻她說要去跟甲○○講我們自己虧算了。」「（有無跟大胖講價錢？）證人翁答價錢不是大胖跟我講的」「（都是甲○○跟你講的？證人翁答都是封彥棻跟甲○○跟我講的。」（本院卷第138頁至第145頁）。據此可知，被告甲○○與丙○○於丁○○二次購買安非他命之交易中，均參與議價、交付毒品與收取金錢等攸關買賣毒品重要關係事項行為，足堪認定。被告甲○○辯稱丁○○係直接與「大胖」接洽，其與封女僅負責聯絡「大胖」云云，即與事實不符，要難採信。
㈡次查，同案被告乙○○證稱：有一次跟丙○○拿的，她旁邊
有一個胖胖的，不知道是否小胖（見原審92年4月11日訊問筆錄、原審卷㈠第205頁）；丁○○另證述：丙○○有說毒品是那個胖胖的人所有；甲○○確實有說毒品是「大胖」賣給伊的，但伊都是跟甲○○、丙○○聯絡，不曾直接跟「大胖」聯絡過等語（見91年6月11日偵訊筆錄、偵卷4698號第21頁及反面），核與證人丙○○證稱：甲○○住處的安非他命向「大胖」拿等語相符（見91年4月30日偵訊筆錄、偵卷4700號第9頁），丙○○在警訊中亦為相同陳述（偵卷5418號第10頁反面。是本件販賣予丁○○之毒品乃係綽號「大胖」者提供乙節，亦堪認定。
㈢此外，司法警察於91年4月29日持搜索票前往被告甲○○與
丙○○同住之上址搜索時，所查扣之安非他命八小包（實際總毛重十三點一一公克，總淨重十點八五公克，驗餘總淨重十點七四公克，公訴意旨誤繕為二十點二公克，有台南市警察局第一分局扣押物品清冊一份附於警卷可佐），經鑑定結果均含甲基安非他命成份，有內政部警政署警察局91年9月2日刑鑑字第0910184349號鑑驗通知書一份附卷可稽（附於原審卷㈠第56、57頁）。此外，並有電子秤一台、行動電話一支（號碼0000000000號）、分裝夾鏈袋五個、鏟子二支等物扣案可佐。
㈣按刑法之共同正犯，除同謀犯僅以其參與犯罪之謀議為其犯
罪構成要件外，一般共同正犯，係採客觀主義，以共同實施構成犯罪事實之行為為成立要件，共犯相互間，若有共同實施犯罪行為之意思，雖祇分擔一部分行為，仍應就全部犯罪事實共同負責，此有最高法院89年度台上字第2531號判決意旨可資參照。被告甲○○先後二次與丁○○商議毒品交易價格，且與「大胖」聯絡，由「大胖」提供毒品後，由其與丙○○將毒品安非他命送交乙○○並收取金錢，顯已參與販賣毒品犯罪構成要件之行為，揆諸前揭說明，其與丙○○及「大胖」即屬共同正犯。
㈤次按近來政府為杜絕毒品氾濫，毒害人民，再三宣導教民眾
遠離毒品、且為達到禁絕毒品之目的，對於查緝施用、轉讓及販賣毒品無不嚴格執行，且販賣毒品更係重罪，而將毒品隨身攜帶而行或向他人購買毒品，過程本具遭他人舉報或為警當場查獲之高度危險性，衡諸常情，吸食毒品者，若無利可圖，當不致輕易將毒品轉贈他人，否則無異增加自己購買毒品之負擔且徒然提高遭警查獲之風險，是本件被告甲○○與丙○○及綽號「大胖」者，以每半兩一萬一千五百元之代價與丁○○交易毒品，其等有營利意圖甚明。
㈥綜上，被告甲○○與丙○○及綽號「大胖」者，共同販賣第二級毒品安非他命二次之犯行已臻明確，應依法論科。
二、按本件被告甲○○上開犯行於本案繫屬後，毒品危害防制條例業經總統於九十二年七月九日以華總一義字第０九二００一二一九三０號令公布，並自九十三年一月九日施行，其中第四條由五項增列為六項，第八條由四項增定為六項，惟第四條第一、二、六項規定製造、運輸、販賣第一、二級毒品既、未遂罪，及同條例第八條第一項規定轉讓第一級毒品罪，修法前後刑度均相同，依上開條例第三十五條第一項規定，比較新舊法結果，新法對被告等並無任何不利，本件自應適用裁判時即修正後之毒品危害防制條例，核先敘明。
三、核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪。其與同案被告丙○○、綽號「大胖」者，就上開犯行有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。其販賣毒品前後持有毒品之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。其先後二次販賣第二級毒品安非他命之犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆為之，應依刑法第五十六條連續犯之規定論以一罪，除販賣第二級毒品本刑為無期徒刑部分，依法不得加重外，餘依法加重其刑。又被告於85年11月間曾犯賭博罪，經臺灣臺南地方法院判處有期徒刑四月，於86年11月17日執行完畢，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表附卷可按，五年以內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，除販賣第二級毒品本刑為無期徒刑部分，依法不得加重外，餘依法加重其刑，並遞加重之。
四、按刑法第五十九條規定，犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，同法第五十七條規定，科刑時應審酌一切情狀，尤應注意左列事項（共十款）為科刑重輕之標準，兩條適用上固有區別，惟所謂「犯罪之情狀」與「一切情形」云云，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀(包括第五十七條所列舉之十款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即判例所稱有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重），以為判斷。故適用第五十九條酌量減輕其刑時，並不排除第五十七條所列舉十款事由之審酌，惟其程度應達於確可憫恕，始可予以酌減（最高法院七十年度第六次刑事庭會議決議參照）。查本件被告甲○○本身有施用毒品之習性，業經其供述在卷，並有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可按，其為圖供給自己施用毒品無虞，而為上述販賣毒品，次數僅二次，金額僅三萬餘元，犯行尚非十分重大，與坊間中盤、大盤販毒者有別。然而，販賣第二級毒品罪之法定最低本刑為七年以上有期徒刑，對被告甲○○處以最低之刑後，仍感過重，其原因乃在於其上述犯罪情狀相較於法定最低刑度，仍有法重情輕之情形，值堪憫恕，被告甲○○依刑法第59條之規定，酌量減輕其刑，並依刑法第71條第1項先加後減之。
五、沒收部分：按沒收為從刑之一種，依主從不可分之原則，應附隨緊接於主刑之下而同時宣告；又共同正犯因相互間利用他人之行為，以遂行其犯意之實現，本於責任共同之原則，有關沒收部分，對於共犯間供犯罪所用之物，自均應為沒收之諭知，有最高法院91年度台上字第5583號判決意旨可參。
(一)沒收之物⒈被告甲○○販賣第二級毒品安非他命予同案被告丁○○，得
款計三萬四千五百元，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
⒉扣案之安非他命八小包（實際總毛重十三點一一公克，總淨
重十點八五公克，驗餘總淨重十點七四公克）均為查獲之毒品，應依毒品危害防制條第18條第1項前段之規定沒收銷燬之。
⒊扣案之電子秤一台、行動電話一支（號碼00000000
00號）、分裝夾鏈袋五個、鏟子二支，均係被告甲○○供販賣第二級毒品所用之物（被告於91年6月5日警詢、92年1月9日原審訊問時供承係其所有之物），均應依上開條例第19條第1項之規定宣告沒收（該等物品既經扣押，即無全部或一部不能沒收之問題，自無併諭知不能沒收時追徵價額或以其財產抵償之必要）。
(二)不沒收之物⒈扣案含有海洛因成份之白粉二袋（袋上分別標示０點四公克
及０點七公克，合計淨重０點七一公克，包裝重０點四五公克，公訴意旨誤繕為八小袋，有台南市警察局第一分局扣押物品清冊一份附於警卷可佐）係被告甲○○於另案所犯販賣第一級毒品海洛因犯罪所用之物，業經法院於該案宣告沒收銷燬（見臺灣臺南地方法院90年度訴字第800號、本院92年度上更㈡字第275號判決書），亦毋庸更於本件宣告沒收。
⒉扣案含微量三級毒品Ｋ他命成份粉末一百公克（實際毛重一
百十一點三四公克，淨重一百零五點三五公克，驗餘總淨重一百零五點二六公克）及膠囊二十粒（總淨重二點六六公克，二十粒，共取０點０四檢驗，抽樣五粒，總餘二點六二公克）、摻大麻香菸一支（上開各扣案物之鑑定結果均見內政部警政署刑事警察局91年9月2日刑鑑字第０九一０一八四三四九號鑑驗通知書【原審卷㈠第56至57頁】），雖均屬違禁物，然與被告甲○○所犯本案之罪無涉，應由檢察官另行處理。
⒊末查扣案安非他命吸食器雖為被告甲○○所有之物，亦與被
告甲○○所犯本件販賣毒品之行為無關，亦無從沒收，附此敘明。
六、原審以被告罪證明確，因予適用修正後毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第8條第1項、第18條第1項前段、第19條第1項、第35條第1項，刑法第11條前段、第28條、第47條、第56條、第59條，並審酌被告甲○○之素行、犯罪之動機、目的、販賣毒品之次數甚少，而所得甚微，及販賣毒品對人身健康及社會治安之影響程度，被告甲○○犯罪後猶飾詞狡辯等一切情狀，量處被告甲○○共同連續販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍年，另就扣案之安非他命捌小包（總淨重拾點捌伍公克，驗餘總淨重拾點柒肆公克）沒收銷燬之；扣案之電子秤壹台、行動電話壹支（門號0000000000號）、分裝夾鏈袋伍袋、分裝鏟子貳支均沒收。販賣毒品所得之財物三萬四千五百元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。本院經核原判決認事用法俱無不合，量刑亦稱妥適，被告上訴意旨，猶執前詞，否認犯罪，指摘原判決不當，並無可取，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官劉得鉦到庭執行職務。
中華民國94年8月30日
刑事第六庭審判長法官蔡崇義
法官董武全法官侯明正以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀。
其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官李育儒中華民國94年8月31日附錄法條：
毒品危害防制條例第四條第二項：
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新台幣七百萬元以下罰金。