裁判字號：臺灣橋頭地方法院106年審易字第852號刑事判決
裁判日期：民國106年10月06日
裁判案由：詐欺
臺灣橋頭地方法院刑事判決106年度審易字第852號公訴人臺灣橋頭地方法院檢察署檢察官被告張竹君上列被告因詐欺案件，經檢察官提起公訴（106年度偵字第4208號），被告於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經告知簡式審判程序之旨，並聽取被告與公訴人之意見後，合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，判決如下：
主文張竹君犯如附表所示之捌罪，均累犯，各處如附表所示之刑及沒收。應執行拘役壹佰貳拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、張竹君在受雇王００所經營之００滷肉飯便當店（址設高雄市○○區○○路○○○○○號，下稱００便當店）期間，因需錢孔急，遂趁００便當店之店長方００准許其自收銀機拿取外送便當零用金而疏未注意之際，竟意圖為自己不法之所有，各基於竊盜之犯意，分別於附表所示之時間，以超額拿取零用金之方式，徒手竊取王００所有置於收銀機內數百元不等之現金共8次，合計竊取新臺幣（下同）7,000元得手，供己花用一空。嗣經店長方００發現該店實際營收大幅下降而結帳清點，並經調閱監視器畫面，始查知上情。
二、案經王００訴由高雄市政府警察局楠梓分局報告臺灣橋頭地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、被告張竹君所犯非為死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪或高等法院管轄之第一審案件，而於準備程序進行中，被告先就被訴事實為有罪之陳述，經法官告知簡式審判程序之旨，並聽取當事人之意見後，合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，是本案之證據調查，依刑事訴訟法第273條之2規定，不受同法第159條第1項、第161條之2、第161條之3、第163條之1及第164條至第170條規定之限制，合先敘明。
二、上揭事實，業據被告於警詢、偵訊及本院審理時坦白承認（見警卷第2-16頁、偵卷第26-27頁、本院卷第38、47、50頁），並經證人即告訴人王００於警詢及偵查中、證人即店長方００於警詢時指證明確（王００部分見警卷第17-28頁、偵卷第14頁反面至第15頁、方００部分見警卷第29-36頁），復有自白書1份、高雄市政府警察局楠梓分局指認犯罪嫌疑人紀錄表2份、值勤打卡單2張及現場監視器翻拍照片24張在卷可稽（見警卷第39-49頁），足見被告上揭自白，核與事實相符。綜上，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑：
㈠、按刑法第339條第1項詐欺罪之成立，以意圖為自己或第三人不法所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件。所謂以詐術使人交付，必須被詐欺人因其詐術而陷於錯誤，若其所用方法，不能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤，即不構成該罪（最高法院46年台上字第260號判例意旨參照）；次按刑法上之詐欺罪與竊盜罪，雖同係意圖為自己或第三人不法之所有而取得他人之財物，但詐欺罪以施行詐術使人將物交付為其成立要件，而竊盜罪則無使人交付財物之必要，所謂交付，係指對於財物之處分而言，故詐欺罪之行為人，其取得財物，必須由於被詐欺人對於該財物之處分而來，否則被詐欺人提交財物，雖係由於行為人施用詐術之所致，但其提交既非處分之行為，則行為人因其對於該財物之支配力一時弛緩，乘機取得，即與詐欺罪應具之條件不符，自應論以竊盜罪（最高法院33年上字第1134號判例意旨參照）；復按業務侵占罪之成立，以因執行業務而持有他人之物為前提，必行為人先合法持有他人之物，而於持有狀態繼續中，擅自處分，或易持有為所有之意思，而逕為所有人之行為，始克相當。倘其持有之初，係出於非法方法，即非合法持有，除應視其非法行為之態樣，分別成立相關罪名外，無成立業務侵占罪之餘地（最高法院90年度台上字第1114號判決意旨參照）。經查，被告於本院審理時供稱：伊是於外送時拿這些錢，外送有零用金，零用金給的標準，就是以客人訂的餐點費用1,000元扣掉客人點餐的費用，伊是去拿零用的時候，自己會多拿一點等語（見本院卷第38頁），核與證人王００於偵查時具結證稱：被告係利用外出送便當時，順便夾帶出去，因為我們會有找客人的錢，他會順便多拿一些錢等語（見偵卷第14頁反面）相符，足認被告外送便當時本得自收銀機拿取外送零用金以找錢給客人，尚難謂被告以外送便當找錢給客人為由，自收銀機拿錢，係對店長方００施用詐術，並因其詐術而使店長方００陷於錯誤致為財物之交付，與詐欺罪之要件不符，應不構成該罪。而該店外送零用金有一定之給與標準，業如前述，是被告就逾越上開零用金給與標準多拿取之款項，即非由於店長方００對於該財物之處分而來，被告趁上開店長方００准許其自收銀機拿取外送便當零用金之際，超額拿取零用金，顯係因該店長對於該收銀機款項之支配力一時鬆懈，乘機攫取，與乘人不知而偷竊其動產之情形無異，揆之上述說明，即與詐欺罪之交付要件不符，自應論以竊盜罪。而被告既因竊盜而取得上開財物，即非合法持有，無成立業務侵占罪之餘地。
㈡、核被告如附表編號1至8所為，均係犯刑法第320條第1項之竊盜罪（共8罪）。另按刑事訴訟法第300條所謂變更起訴法條，係指在不擴張及減縮單一法益及同一被害客體之原訴之原則下，法院得就有罪判決，於不妨害基本社會事實之範圍內，得自由認定事實，變更檢察官所引應適用之法條而言。例如竊盜、侵占、詐欺取財3罪，其基本社會事實同為意圖為自己或第三人不法之所有，以和平手段取得他人之財物，侵害他人之財產法益。因之，檢察官如係以上述三種罪名中之任一罪名起訴，法院依其調查證據審理結果，就被告侵害單一法益之同一被害客體（即事實同一），如認被告犯罪手段有異於起訴書所認定者（例如起訴書認定被告係施用詐術取得系爭財物，法院認定係以竊取方法而取得系爭財物），即得變更起訴法條之罪名為其餘兩罪中之另一罪名（最高法院81年度台非字第423號判決意旨參照）。公訴意旨認被告所為均係犯詐欺取財罪，惟被告以外送便當找錢給客人為由，自收銀機拿錢，並非對店長方００施用詐術，且被告超額拿取零用金，非由於店長方００對於該財物之處分而來，顯係因該店長對於該收銀機款項之支配力一時鬆懈，乘機攫取，與詐欺罪之交付要件不符，自應論以竊盜罪，業經本院認定如前，公訴意旨之起訴法條尚有未合，然揆諸上開說明，因二者基本社會事實同一，且本院亦當庭告知被告上開法條之規定（見本院卷第37、47頁），已無礙被告防禦權之行使，爰依刑事訴訟法第300條規定變更起訴法條審理。又被告所犯上開8次竊盜犯行，犯意有別，行為互殊，應予分論併罰。復查，被告前於99年間，因毒品案件，經臺灣高雄地方法院（下稱高雄地院）以100年度審簡字第12號判決判處有期徒刑3月確定（下稱第1案）；另因詐欺案件，經高雄地院以100年度審簡字第11號判決判處有期徒刑3月確定（下稱第2案）；又因偽造文書案件，經高雄地院以100年度審訴字第136號判決判處有期徒刑3月、4月（共8罪）確定（下稱第3案）；前開第1、2、3案嗣經高雄地院以
100年度聲字第4502號裁定應執行有期徒刑3年2月確定，於103年5月2日縮短刑期假釋出監並付保護管束，104年
3月31日保護管束期滿未經撤銷視為執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可稽，其於5年內故意再犯本件有期徒刑以上之8罪，均為累犯，應依法各加重其刑。
㈢、爰審酌被告正值青壯，四肢健全具有完全謀生能力，竟不思以正當途徑獲取收入，而以竊盜方式謀取財物，侵害告訴人之財產法益，對社會治安造成影響非小，實屬不該；復考量被告所獲取財物之價值，且迄均未與告訴人達成和解並賠償損失；兼衡被告犯罪之手段、情節，自陳教育程度為高中肄業、經濟狀況勉持（見警卷第2頁）及其犯後坦承犯行等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並考量被告之犯行、學歷、職業及家庭經濟狀況，諭知如主文所示之易科罰金折算標準（詳附表）。又斟酌被告各次竊盜犯行之犯罪手法大致相同，時間相近，如以實質累加之方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而違反罪責相當之比例原則，故綜合上開情節，定如主文所示應執行之刑及易科罰金折算標準。
四、沒收部分：按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。前條犯罪所得及追徵之範圍與價額，認定顯有困難時，得以估算認定之，刑法第38條之1第1項前段、第3項、第38條之
2第1項前段定有明文。經查，被告因犯如附表編號1至8所示8次犯行所竊得之現金7,000元，係本案被告犯罪所得，且均未實際合法發還告訴人，而被告於偵訊時供稱：每次拿的金額約幾百元上下，每次都不到一千元等語（見偵卷第26頁反面），此外，復無其他證據可證被告各次究竟竊得多少金額，其各次犯罪所得認定顯有困難，故爰依刑法第38條之2第1項前段規定即以所竊得之總金額平均計算，以估算認定其各次犯罪所得，方為允恰。揆以前揭說明，被告本件犯罪實際所得共計7,000元，平均計算各（8）罪犯罪所得為875元（計算式：7,000÷8＝875），爰依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段、第300條，刑法第320條第1項、第47條第1項、第41條第1項前段、第8項、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第3項、第38條之2第1項前段，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官陳秉志到庭執行職務。
中華民國106年10月6日
刑事第三庭法官梁凱富以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國106年10月6日
書記官王慧萍┌───────────────────────────────┐│附表：│├──┬───────┬──────────┬─────────┤│編號│犯罪時間│宣告之罪刑│沒收│├──┼───────┼──────────┼─────────┤│1│105年12月30日│張竹君犯竊盜罪，累犯│未扣案之犯罪所得新│││20時17分許。│，處拘役肆拾日，如易│臺幣捌佰柒拾伍元沒││││科罰金，以新臺幣壹仟│收，於全部或一部不││││元折算壹日。│能沒收不宜執行沒收│││││時，追徵其價額。│├──┼───────┼──────────┼─────────┤│2│105年12月31日│張竹君犯竊盜罪，累犯│未扣案之犯罪所得新│││20時15分許。│，處拘役肆拾日，如易│臺幣捌佰柒拾伍元沒││││科罰金，以新臺幣壹仟│收，於全部或一部不││││元折算壹日。│能沒收不宜執行沒收│││││時，追徵其價額。│├──┼───────┼──────────┼─────────┤│3│106年1月1日│張竹君犯竊盜罪，累犯│未扣案之犯罪所得新│││20時15分許。│，處拘役肆拾日，如易│臺幣捌佰柒拾伍元沒││││科罰金，以新臺幣壹仟│收，於全部或一部不││││元折算壹日。│能沒收不宜執行沒收│││││時，追徵其價額。│├──┼───────┼──────────┼─────────┤│4│106年1月2日│張竹君犯竊盜罪，累犯│未扣案之犯罪所得新│││20時9分許。│，處拘役肆拾日，如易│臺幣捌佰柒拾伍元沒││││科罰金，以新臺幣壹仟│收，於全部或一部不││││元折算壹日。│能沒收不宜執行沒收│││││時，追徵其價額。│├──┼───────┼──────────┼─────────┤│5│106年1月3日│張竹君犯竊盜罪，累犯│未扣案之犯罪所得新│││20時15分許。│，處拘役肆拾日，如易│臺幣捌佰柒拾伍元沒││││科罰金，以新臺幣壹仟│收，於全部或一部不││││元折算壹日。│能沒收不宜執行沒收│││││時，追徵其價額。│├──┼───────┼──────────┼─────────┤│6│106年1月5日│張竹君犯竊盜罪，累犯│未扣案之犯罪所得新│││20時25分許。│，處拘役肆拾日，如易│臺幣捌佰柒拾伍元沒││││科罰金，以新臺幣壹仟│收，於全部或一部不││││元折算壹日。│能沒收不宜執行沒收│││││時，追徵其價額。│├──┼───────┼──────────┼─────────┤│7│106年1月7日│張竹君犯竊盜罪，累犯│未扣案之犯罪所得新│││20時42分許。│，處拘役肆拾日，如易│臺幣捌佰柒拾伍元沒││││科罰金，以新臺幣壹仟│收，於全部或一部不││││元折算壹日。│能沒收不宜執行沒收│││││時，追徵其價額。│├──┼───────┼──────────┼─────────┤│8│106年1月9日│張竹君犯竊盜罪，累犯│未扣案之犯罪所得新│││20時18分許。│，處拘役肆拾日，如易│臺幣捌佰柒拾伍元沒││││科罰金，以新臺幣壹仟│收，於全部或一部不││││元折算壹日。│能沒收不宜執行沒收│││││時，追徵其價額。│└──┴───────┴──────────┴─────────┘附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第320條第1項意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。